臺灣高等法院103年度上訴字第2143號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2143號

上訴人

即被告

黃致豪

選任辯護人

高國峯律師

上訴人

即被告

龍佳豪

上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第251 號，中華民國103 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第2097號、101 年度少連偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣少年劉○（民國85年4 月出生，真實姓名年籍均詳卷，未據檢察官偵辦）於下列101 年1 月6 日行為時，為未滿18歲之少年，其為詐欺集團成員之一，該集團為達詐欺取財之目的，先推由少年劉○出面，邀集住在臺中地區之黃致豪、龍佳豪，欲自臺中地區一同駕車前往臺北地區向被害人取款，而黃致豪、龍佳豪分別為71年8 月9 日、80年3 月16日出生，其本案101 年1 月6 日行為時，均為年滿20歲之成年人，渠2 人明知劉○為少年，且屬詐欺集團成員，為貪圖小利，竟與少年劉○、詐欺集團成員成年男子「偉哥」及該集團內其他不詳真實姓名成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，答應一起開車同往，渠等分工為黃致豪開車，龍佳豪把風，少年劉○則負責下車取款。謀議既定，渠3 人遂於101 年1 月6 日凌晨自臺中地區出發，由黃致豪駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載龍佳豪（坐於右前副駕駛座）、少年劉○（獨自坐於後座），前往臺北地區。而該詐欺集團成員則與少年劉○共同基於僭行公務員職權、行使偽造公文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，由集團成員成年男子「偉哥」事先將「臺灣省法務部行政執行處（監管科書記官柳國育）」服務證1 枚，交給少年劉○，由少年劉○在上面黏貼自己之照片1 枚，偽造完成該服務證特種文書，迨同日下午前往臺北地區途中，少年劉○另自行下車，依指示至便利商店利收取集團成員所傳真偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票（被傳人：黎淑媛）」1 張、「台北地方法院地檢署公證處清查監管單（提存物受取人：黎淑媛）」2 張（含已製作完成及未經套用印文者各1 張），劉○返回車上後，旋將所收取之上開文件置於自己身後，欲伺機於下車向被害人取款時行使之，然斯時黃致豪、龍佳豪對於少年劉○此部分偽造文書各犯行，則全不知情。另一方面，詐欺集團成員前已於101 年1 月6 日中午，分別假冒中華電信員工、金融犯罪調查科王正誠科長名義，透過網路skype 電話，撥打黎淑媛行動電話（號碼詳卷），誆稱其證件遭人冒用開立帳戶，涉及洗錢案件，已經檢察官3 次傳喚未到云云，再以此為由，詢問黎淑媛有無足以證明清白之合法帳戶資金，以維權益，復指示黎淑媛要開立新的帳戶，將既有之帳戶內之8 成款項提領改存至新開帳戶云云，使黎淑媛誤信為真正，因而在同日中午，先後前往臺灣銀行總行及陽信商業銀行新店分行，分別提領新臺幣（下同）250 萬元、70萬元，合計提領現金320 萬元。迨少年劉○、黃致豪、龍佳豪前往約定地點，欲向黎淑媛詐取款項，卻因詐欺集團人員接續以電話指示黎淑媛開戶及交付款項方式時，警方前已依法對該集團所使用之網路skype 電話實施通訊監察，於監聽過程中得知上開詐騙情事，旋即前往黎淑媛住處告以上情，制止其付款，少年劉○等人詐欺取財犯行始未得手。至101 年1 月6 日下午3 時30分許，經警在新北市○○區○○路000 巷00號前，逮捕龍佳豪、黃致豪2 人，少年劉○則趁隙逃逸，並在車牌號碼0000-00 號自用小客車後座，扣得前揭詐欺集團人員與少年劉○共同偽造之「臺灣省法務部行政執行處（監管科書記官柳國育）」服務證1 枚、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票（被傳人：黎淑媛）」1 張、「台北地方法院地檢署公證處清查監管單（提存物受取人：黎淑媛）」2 張（含已製作完成及未經套用印文者各1 張），以及詐欺集團成員所有、交付予少年劉○供與詐欺集團聯絡本案詐欺取財犯罪所使用之行動電話2 支（含0000000000號、0000000000號門號SIM 卡各1 枚），始查悉上情。

二、案經黎淑媛訴由新北市政府警察局永和分局及花蓮縣警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件原審判決後，被告黃致豪、龍佳豪、劉冠甫不服原審有罪判決，均提起上訴，嗣被告劉冠甫具狀撤回上訴，此有103 年8 月14日撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷一第79至81頁），原審判決其餘被告無罪部分，則因未據檢察官提起上訴，皆已告確定，是本院審理範圍僅為被告黃致豪、龍佳豪部分。

二、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告黃致豪及其辯護人、被告龍佳豪於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷一第130 頁反面至第132 頁正面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭共同詐欺取財未遂之事實，業據上訴人即被告黃致豪、龍佳豪於本院審理時均供承不諱（見本院卷二第40頁正面、第48頁反面），並據證人即共犯少年劉○於警詢及本院審理時證述在卷（見北檢101 年度偵字第2097號卷〔下稱偵2097卷〕第119 至120 頁，本院卷二第40頁正面至第43頁正面），復經證人即告訴人黎淑媛於警詢、檢察官偵查及原審審理時證述明確（見偵2097卷第19至20頁、第88至89頁，原審卷一第97頁正面），且有告訴人黎淑媛提出之臺灣銀行台銀營業部及陽信銀行新店分行存摺暨內頁影本（見偵2097卷第40至42頁、第43至45頁）、查獲現場照片（見偵2097卷第51頁正面至第57頁反面）、詐欺集團成員以網路skype 電話與告訴人黎淑媛持用之行動電話通話（門號詳卷）及與少年劉○持用之門號0000000000、0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見北檢101 年度偵字第7787號卷〔下稱偵7787卷〕一第108 頁正面至第110 頁正面；另臺灣桃園地方法院依法核發之100 年度聲監字第1301號通訊監察書及電話附表，見偵7787卷一第78頁正面、反面）附卷可稽，另有自被告黃致豪駕駛之車牌號碼0000-00 號小客車上查獲偽造之臺灣省法務部行政執行處（監管科書記官柳國育）」服務證1 枚、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票（被傳人：黎淑媛）」1 張、「台北地方法院地檢署公證處清查監管單（提存物受取人：黎淑媛）」2 張（含已製作完成及未經套用印文者各1 張）、少年劉○供與詐欺集團聯絡本案詐欺取財犯罪所使用之行動電話2 支（含0000000000號、0000000000號門號SIM 卡各1 枚）扣案可資佐證（扣案物照片，另見偵2097卷第46至48頁、第54-1頁反面），足徵被告黃致豪、龍佳豪之自白與事實相符，渠2 人與少年劉○、詐欺集團成員成年男子「偉哥」及該集團內其他不詳真實姓名成年人之間，具有詐欺取財未遂之犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告黃致豪、龍佳豪犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告黃致豪、龍佳豪本案行為後，刑法第339 條、第339 條之4 條文，於103 年6 月18日修正公布，並於同年6 月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，又新增之刑法第339 條之4 規定「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法之結果，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。核被告黃致豪、龍佳豪所為，均係犯行為時即修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（按，起訴書犯罪事實欄已記載詐欺取財未遂之事實，起訴法條部分記載為刑法第339 條第1 項〔見起訴書第11頁倒數第2 行〕，應係誤載）。被告黃致豪、龍佳豪著手於詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條規定，俱減輕其刑。渠2人與少年劉○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告黃致豪、龍佳豪分別為71年8 月9 日、80年3 月16日出生，於本件行為時俱為年滿20歲之成年人，少年劉○為85年4 月出生，於本件行為時為未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可憑，被告黃致豪、龍佳豪斯時為成年人，而與未滿18歲之少年劉○共犯本件之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，加重其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

三、原審就被告黃致豪、龍佳豪部分，以其等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審認定渠2 人與少年劉○、詐欺集團其他成員，共犯僭行公務員職權、偽造公文書及特種文書、詐欺取財未遂等犯罪，並依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依偽造公文書罪處斷，又依少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，加重其刑，並就偽造之文書諭知沒收，然被告黃致豪、龍佳豪對於少年劉○及詐欺集團其他成員所涉之偽造公文書及特種文書、僭行公務員職權等犯行，並未有犯意聯絡及行為分擔（詳後不另為無罪之諭知部分所述），原審就此部分認定事實及適用法律，容有違誤。被告黃致豪、龍佳豪2 人上訴否認與少年劉○及詐欺集團成員共涉偽造公文書、特種文書及僭行公務員職權等犯行，為有理由，應由本院將原判決關於被告黃致豪、龍佳豪部分，均予以撤銷改判。

四、爰審酌被告黃致豪、龍佳豪均明知詐欺集團手法，將造成被害人財物損失及社會治安之危害甚鉅，仍為圖得有限之報酬承諾，不思以正當途徑獲取財物，竟參與詐欺集團犯行，詐騙被害人之財物，犯罪情節實屬惡劣，惟念被告等究未實際詐得款項，且已供承犯行，並表悔意，兼衡各該被告之素行、黃致豪為大學肄業、龍佳豪為高職肄業之智識程度、對於本案犯行之參與程度及其等犯罪動機、手段、所生危害等一切情形，各量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。扣案之行動電話2 支（含0000000000號、0000000000號門號SIM 卡各1 枚），為被告黃致豪、龍佳豪及其共犯所有、供本案犯罪所用之物，業據彼等供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至其他扣案偽造之「臺灣省法務部行政執行處（監管科書記官柳國育）」服務證1 枚、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票（被傳人：黎淑媛）」1 張、「台北地方法院地檢署公證處清查監管單（提存物受取人：黎淑媛）」2 張（含已製作完成及未經套用印文者各1 張），以及其餘行動電話、健保卡等扣案物品，因無積極證據證明與被告黃致豪、龍佳豪本件詐欺取財未遂犯行有直接關係，爰不於被告黃致豪、龍佳豪所犯主文項下諭知沒收，附此敘明。

六、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告黃致豪、龍佳豪除犯上開事實欄一所示共同詐欺取財未遂罪外，另就少年劉○及詐欺集團成員如事實欄一所為之僭行公務員職權及偽造公文書、偽造特種文書等行為，具有犯意聯絡及行為分擔，因認被告黃致豪、龍佳豪另成立刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪、同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

㈢檢察官認被告黃致豪、龍佳豪另涉犯刑法第158 條第1 項、第216 條、第211 條、第212 條等罪嫌，無非係以：少年劉○之供述、告訴人黎淑媛之證述及所提供之臺灣銀行、陽信銀行存摺明細、扣案偽造之 2臺灣省法務部行政執行處（監管科書記官柳國育）」服務所1 枚、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票（被傳人：黎淑媛）」1 張、「台北地方法院地檢署公證處清查監管單（提存物受取人：黎淑媛）」2 張與現場暨查獲物品照片等，執為論據。

㈣訊據被告黃致豪、龍佳豪堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：渠等只承認共同詐欺取財未遂行為，但對於偽造公文書、特種文書等，渠2 人均不知情，亦未參與等語。

㈤經查：

⒈共犯少年劉○於本院審理時，業以證人身份具結證稱：101年1 月6 日凌晨2 點，「偉哥」拿給我空白的識別證，詳細地點我忘記了，上面我的照片可能是在臺中市清海路上的家樂福快拍的，照片是我自己在車上貼的，我在車上貼照片時，被告黃致豪、龍佳豪2 人沒有看見，我記得他們2 人都不知道有識別證這個東西，他們事先只知道去拿錢，後來被告2 人在新店被盤查的時候，他們才知道有識別證這東西；在臺中前往新店的行車過程中，我只有跟被告2 人說要去拿錢，1 個人負責幫我開車而已，但他們事先不知道拿錢的特定對象，也沒有在車裡討論到去新店之後如何具體為之；「偉哥」指示如何向被害人收錢的電話是由我接聽的，我接聽之後，只跟被告2 人說現在要去哪裡而已；101 年1 月6 日當天警察攔查我們之前，只有我自己在附近超商先下車，是去超商收傳真公文，就是扣案之空白及載有黎淑媛姓名刑事傳票及公證處文書等，我收了公文後再上車，文件直接對折夾在褲子，一直放在褲子後面直到警察查獲，被告2 人都沒有看到這些公文，我是跟他們說我去買飲料給他們，因為我把文件放在身後，所以他們沒有看到；黃致豪是負責開車，龍佳豪則負責把風，就是在附近看看，我是負責出面取款等語綦詳（見本院卷二第40頁正面至第43頁正面）。

⒉細繹證人劉○上開證述，可知被告黃致豪及龍佳豪在臺中地區受少年劉○邀約前往臺北地區時，僅知係同往取款而犯詐欺取財罪，其等對於具體作案細節亦即其他負責聯絡被害人之詐欺集團成員係如何出言詐騙被害人、使用何種手法、是否假冒公務員名義、有出示偽造、變造文件等節，事先並不知情。再者，觀之扣案相關偽造特種文書及公文書，前者公務員服務證上，並非黏貼被告黃致豪及龍佳豪2 人之照片，而係少年劉○所有並且自行黏貼，另後者公文書部分，則係由少年劉○單獨下車前往便利商店收取傳真，堪認被告黃致豪及龍佳豪並未參與相關之偽造文書行為。況且，斯時因被告黃致豪及龍佳豪係乘坐於汽車前座，少年劉○1 人獨自坐於後座，是少年劉○下車所收取者究為何物、是否為偽造、變造之文書資料等情，被告黃致豪及龍佳豪亦應無從知悉，此情核與常理並不相違。又少年劉○固曾與詐欺集團之「偉哥」聯絡，受指示而為相關作案內容，但因劉○並未將通話內容如實轉知予被告黃致豪及龍佳豪，是被告2 人對於詐欺集團成員與少年劉○對話暨所指示內容，亦應毫無所悉。另本案為警查獲前，依渠等謀議，被告黃致豪係依少年劉○指示開車，被告龍佳豪僅為把風角色，下車取款之重要工作則由少年劉○單獨1 人負責，依此而言，則先前詐欺集團成員於電話中，究向被害人以何等理由訛詐、少年劉○下車後是否會向被害人假冒自己為公務員抑或謊稱其他身分、實際上會否出示何等偽造、變造文件，以取信被害人等重要情節，難認被告黃致豪及龍佳豪就上開各情會有所認識。綜上所述，此部分並無積極證據可資認定被告黃致豪及龍佳豪與詐欺集團成員就僭行公務員職權、偽造公文書及特種文書或行使各該文書等行為，有何犯意聯絡或行為分擔。

⒊另證人劉○雖曾在警詢時證稱：我跟龍佳豪去家樂福快拍，在車上就將2 人的照片作成識別證云云，然證人劉○於本院已否認此部分所述之真實性，其係證以：那時候我聽不太清楚警察在講什麼，警察講什麼我就隨便回答是，其實也已經太久了，我忘記當時講什麼了，沒有人逼迫我，但我可能記錯了等語在卷，則其此部分所述是否屬實，已非無疑。且據證人劉○之證詞，可知扣案之「臺灣省法務部行政執行處（監管科書記官柳國育）」服務證，其上之照片實為劉○本人，並非被告龍佳豪，再觀之其餘扣案物品中，則無貼有龍佳豪照片之相關證件，益難遽認證人劉○此部分警詢所述實在，故不足執為不利於被告之認定。

⒋至檢察官於本院審理時，雖論告稱：證人劉○今日所述不實在，可以參照103 年8 月4 日被告黃致豪及龍佳豪分別提出之刑事上訴理由狀第6 頁，上面記載假識別證均是劉○及龍佳豪2 人在臺中清海路上家樂福拍快拍，即可證明證人所述不實。然參之卷附2 份上訴理由狀，格式及文字均屬相同，僅上訴人即被告之名義不同而已，諒為統一製作之故，難認係針對不同被告之具體情形而為上訴理由之撰寫，亦難適為被告黃致豪及龍佳豪2 人不利之證據。

⒌此外，復查無其他積極證據足資證明被告黃致豪、龍佳豪有檢察官所指之前開犯行，自難遽以刑法第158 條第1 項、第216 條、第211 條、第212 條等罪責相繩。

㈥綜上證述，此部分依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告黃致豪及龍佳豪2 人涉有刑法第158 條第1 項、第216 條、第211 條、第212 條等犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證。是核被告黃致豪及龍佳豪2 人所為，即與刑法第158 條第1 項、第216 條、第211 條、第212 條之構成要件有間，而不得以各該罪責相繩。惟此部分若成立犯罪，檢察官認與前開共同詐欺取財未遂有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第12頁），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，少年福利與權益保障法第112 條第1 項，行為時即修正前第339 條第3 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第25條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文行為時即修正前第339條第3項、第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。