臺灣高等法院103年度上訴字第2331號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2331號

上訴人

即被告

黃中佑

選任辯護人

吳勇君律師

　　　　　　林盛煌律師

上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第251號，中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24046號，102年度毒偵字第6106號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃中佑於民國90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年12月27日執行完畢釋放出所，並由檢察官為不起訴處分確定，其在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即於95年間，因再犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑3月確定（此部分不構成累犯），詎猶未能戒除施用毒品之劣行，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，竟為供己施用，於102年9月13日下午某時許，在新北市新莊區民安路之鴻金寶戲院附近，向真實姓名年籍不詳綽號「A片」之成年男子，以新臺幣（下同）6萬元之價格購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命共32包而非法持有之，黃中佑取得毒品後，即於同日下午6、7時許，在新北市新莊區某座橋下，取該購入的部分甲基安非他命置於所有之吸食器內，以燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。黃中佑在施用過後另行起意，將該裝有甲基安非他命之吸食器交與同行之友人林景茹，而無償轉讓可供單次施用數量之甲基安非他命（淨重未達10公克以上）與林景茹施用。嗣於同日夜間11時40分許，黃中佑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路000號前時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場在所駕車內扣得上開購入後施用剩餘的甲基安非他命共32包（經送驗後，含袋重合計41.19公克，包裝重5.44公克，總淨重35.75公克，取樣0.62公克鑑定用罄，純度約96%，驗前純質淨重合計34.32公克）及所有的吸食器1組等物。嗣經警採集黃中佑與林景茹的尿液送鑑驗，確呈施用過甲基安非他命而代謝之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（林景茹施用毒品部分，另經原審以102年度簡字第7157號刑事簡易判決，判處有期徒刑5月確定）。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告黃中佑之辯護人否認被告警詢中自白之證據能力，惟本院以下列事證，即足以證明本件犯罪事實，並未就被告警詢中之自白引為本案論罪科刑之證據，自毋庸論及此部分之證據能力。而本院下列所援引被告於偵查中之自白，被告之辯護人以其先前已遭員警疲勞及不法夜間詢問，足以影響其後偵查中陳述之任意性為由，否認被告在偵查中自白之證據能力。按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年度臺上字第3479號判決要旨參照）。查，經本院當庭勘驗被告偵查中的訊問錄音光碟，該次訊問係檢察官與被告間的問答，並無承辦員警在場，且檢察官訊問時的語氣平和，讓被告就問題的始末連續陳述，被告並清楚理解檢察官的問題，有本院筆錄可按（見本院卷第130至133頁）。是被告在檢察官偵查中的陳述，顯然並未受到先前警詢中陳述的干擾，按上說明，被告之辯護人否認被告於偵查中自白之任意性，自無足取。

㈡被告之辯護人以證人林景茹下列於偵查中的陳述，未經過對質詰問為由，否認其證據能力。惟查，證人林景茹下列於偵查中對於本件被告犯罪事實的陳述，係經過具結而為（見102年度偵字第24046號卷第54頁），辯護人又未舉出該偵查中陳述有何受到不當干擾而顯有不可信情況存在，而證人林景茹於原審時，又坦認該偵查中的陳述並未受到不當訊問（見原審卷第102頁），且於原審審理時，又已經過交互詰問，保障被告之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1之規定，證人林景茹於偵查中所為之陳述，自有證據能力。

㈢其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第60頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊當時是和林景茹合資購買，查扣的毒品有一半是林景茹的，故伊並未持有第二級毒品純質淨重20公克以上，而買來後伊和林景茹都有施用，林景茹是拿自己買的來用，伊並無轉讓禁藥的行為云云。然查，被告前揭時、地，為供己施用而購入上開甲基安非他命，取得持有後，即以自己所有的吸食器施用，被告施用過後，並將該吸食器內可供單次施用數量的甲基安非他命，無償轉讓與同行友人林景茹施用一次等情，業據被告於偵查中坦承：這些安非他命是伊在新莊鴻金寶附近，以六萬元向綽號「A片」的男子買的，都是用伊的錢買的，買來自己放慢慢吃，伊買來後在新莊的橋下施用，伊施用的時候林景茹在場，伊就放在吸食器裡面，伊用完就讓她用一用，沒有收錢，伊承認持有那32包安非他命，也承認無償請林小姐施用安非他命等語不諱，以上各情，並據本院當庭勘驗被告偵查中的錄音光碟屬實，有本院的筆錄可按（見本院卷第130至133頁）。而被告上開自白，核與證人即同行友人林景茹於偵查中具結證稱：102年9月13日伊施用安非他命毒品之來源都是黃中佑的，黃中佑沒有收錢，黃中佑將安非他命裝在吸食器內分給伊吸食煙霧等語相符（見102年度偵字第24046號卷第52至53頁）。參以被告為警查獲時，確實在所駕車內扣得上開白色晶體共32包與玻璃球吸食器1組，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場與扣案物品照片等附卷可稽（見102年度偵字第24046號卷第12至25頁）。而該32包白色晶體經送驗後，確均含有甲基安非他命成分（含袋重合計41.19公克，包裝重5.44公克，總淨重35.75公克，取樣0.62公克鑑定用罄，純度約96%，驗前純質淨重合計34.32公克），有內政部警政署刑事警察局102年10月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書可按（見102年度偵字第24046號卷第66頁）。又被告與同行友人林景茹為警查獲後，經採集之尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有警製代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可按（見102年度偵字第24046號卷第68、69頁，102年度毒偵字第6106號卷第18至19頁）。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白，確與事實相符。被告雖於審理時翻異先前自白，改以前詞置辯，而證人林景茹於原審審理時，亦附和被告的說詞，改稱：當天與被告自花蓮北上台北要逛夜市，於途中想施用甲基安非他命，遂請被告幫其聯絡，與被告共同購買1兩之甲基安非他命，每人各出1半，合計出資3萬多元，其有拿1萬多元給被告下車去買毒品，後來被告就帶著毒品回車上云云（見原審卷第101至103頁）。然依被告於原審審理時就合資購買的緣由，卻陳稱：當天自花蓮出發前就先以電話聯繫「A片」，並告知林景茹北上欲購買毒品，林景茹原先沒有要拿毒品，是抵達與「A片」約定之地點後，「A片」上了駕駛之車輛，表示要出售攜帶之全部毒品，總價6萬元，本來沒有要買這麼多，所以只帶了3萬元，林景茹說她也拿3萬元，就將3萬元交給伊，加上伊所有的3萬元，由伊一起交給「A片」云云（見原審卷第99至100頁）。若本件真是合資購買，何以就如何議定、各要出資的金額為何等重要基本事實，被告與同行友人林景茹的陳述竟會大相逕庭？而本件扣得的甲基安非他命，業已分裝為32小包，且分別是在被告駕駛座車門的置物格、被告放置在後座的皮包內查獲，有上開警製的扣押筆錄及照片可按。若真係雙方合資購買，以該毒品已經分裝妥當，何以在購入後迄本件為警查獲時，已隔數小時之久，雙方竟未按合資的約定，各自取得所購入毒品，反而均是在被告單獨持有支配之下？綜此，在在可見被告及證人林景茹於審理時改稱是合資購買云云，顯然悖於實情，不足採信，反而適足以佐證本件確屬被告為供己施用，而獨自出資購買取得持有上開甲基安非他命，並在自己施用後，無償提供與同行友人林景茹分食等情，較為真實可信。至辯護人於本院審理時提出被告兒子的郵政存簿影本（見本院卷第165至166頁），證明被告僅提領2萬4千元，而本件購買的金額是6萬元，認為被告是與林景茹合資購買云云。然辯護人所提的存摺影本，只能證明該帳戶分別於102年9月7日、同年月11日提領9千元、1萬5千元之事，惟此是否為被告所提領？是否供本件購買毒品之用？既均無從證明，更遑論可以證明有合資購買之事實。是辯護人此部分所提的事證，亦不足援為有利於被告的認定。綜上事證，被告上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上與轉讓禁藥等犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是被告購入第二級毒品純質淨重20公克以上，核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪；雖被告其後有施用行為，惟其持有第二級毒品超過20公克為重罪行為，單純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，應該為持有第二級毒品超過20公克之行為所吸收，不另論罪（本院98年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度臺上字第1308號刑事判決意旨參照）。是被告在自己施用後，無償提供玻璃球內可供施用一次的甲基安非他命數量與友人林景茹，其數量顯未逾淨重10公克以上，而林景茹為81年4月8日生，有其年籍資料筆錄在卷（見原審卷第100頁反面），並非未成年人，是按上說明，被告此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及轉讓禁藥罪，係先後分別犯之，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審認為被告犯行明確，予以論罪科刑，固非全屬無見。惟原審就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓禁藥罪，既分別判處有期徒刑8月、3月，則就所處轉讓禁藥罪之罪刑，係得易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書第3款之規定，即不得與所處持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪併合處罰。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原審就此漏未慮及，將兩罪合併定應執行刑，即有違誤，本院就此部分應予以撤銷。至於原審認為被告分別犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓禁藥罪，依毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第38條第1項第2款等規定，並審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍率爾持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，且轉讓禁藥予他人施用，漠視國家對毒品或藥品所設之禁止規範，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量及期間、轉讓禁藥之情節及人數，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，就所犯上開各罪分別量處有期徒刑8月、3月，並說明扣案之甲基安非他命及包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收銷燬，鑑定用罄部分，因已滅失，故無從為沒收銷燬諭知，扣案之吸食器1組，係被告所有，並供本件被告施用毒品及轉讓禁藥所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告所犯各罪項下宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以前詞否認持有的毒品數量純質淨重未達20公克以上，以及否認有轉讓禁藥的行為云云，而指摘原判決不當，惟並無理由，已列舉理由說明如前，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、刑法第50條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。