臺灣高等法院103年度上訴字第2673號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2673號

上訴人

即被告

范良建

指定辯護人

林順益律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第122號，中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21910、24055號、102年度毒偵字第6338、6363、6366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范良建（綽號「小志」，另被訴施用毒品部分已審結）前因強制性交案件，經法院判處有期徒刑3年2月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，期間至治癒為止，於民國100年7月9日執行完畢，仍不知悛悔，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得販賣、持有之，竟與王萬誠（另行審理）基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102年7月16日8時（起訴書誤載為「20日3時」）許前，先由成年人王捷鋒（持用門號0000000000號行動電話）與王萬誠（持用門號0000000000號行動電話）約定以新臺幣（下同）5,000元之價格交易甲基安非他命後，王萬誠再於同日8時41分許持上開門號行動電話0000000000號撥打范良建持用行動電話門號0000000000號，請託范良建於同日9時30分（起訴書誤載為「3時55分後」）許，持王萬誠以衛生紙包覆重量不詳之甲基安非他命一包，出面前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付王捷鋒，並向王捷鋒收取現金5,000元，而販賣上開甲基安非他命一包予王捷鋒。嗣經警持搜索票於102年8月20日19時30分許，前往范良建位在新北市○○區○○路00巷0弄0號住處內實施搜索後，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開情形外，檢察官、上訴人即被告范良建（下稱被告）及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第164頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第165至166頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告就其於上開時地受王萬誠之託，出面持上開以衛生紙包覆不明物品一包，前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付王捷鋒，並收取5,000元之事實，於偵查中、原審審理時均坦承不諱（見第21910號偵卷二第77頁；原審卷二第83頁），核與證人王捷鋒、王萬誠2人於偵查中證述情節大致相符（見第21910號偵卷二第76、190頁），並有被告所持用上開行動電話門號0000000000號於102年7月16日8時41分13秒（即監聽譯文表編號1025）起至同日9時37分53秒（即監聽譯文表編號1032）止與王萬誠間之通訊監察譯文附卷可憑（見第6363號毒偵卷第76頁），是被告此部分之任意性自白，與事實相符，洵堪認定。

二、至被告之辯護人為被告辯稱：被告對於前揭衛生紙內所包覆不明物品為甲基安非他命一節毫不知情云云。惟參諸被告於102年8月21日下午3時35分檢察官訊問時自承：「王萬誠都叫我幫他送毒品給他人，他都用衛生紙包起來，但我知道裡面是安非他命或海洛因，我共幫他送給李青峯、王捷峰等」等語（見第6363號毒偵卷第99頁），再參被告於同日下午5時09分檢察官訊問中供稱：伊曾幫王萬誠送一包毒品至新莊麥當勞給王捷鋒，並收取5,000元，且伊猜該物品不是安非他命就是海洛因等語（見第21910號偵卷二第77頁）。又證人王萬誠證稱：伊係請范良建送過去給王捷峰，該毒品伊是先用夾鏈袋，再用衛生紙包裹，並用膠帶黏住外面，因伊與范良建都有在施用毒品，而且是顆粒狀的，從外面摸，應該摸得出來是安非他命等語（見第21910號偵卷二第190頁），堪認被告對該衛生紙內所包覆不明物品為甲基安非他命應有所知悉。故被告之辯護人此部分之抗辯，委無足採。

三、被告之辯護人復辯稱：被告僅係純粹幫忙王萬誠拿東西給王捷峰，並無因此獲得任何利益云云。惟查：

（一）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院100年度台上字第252號判決意旨參照）。證人王捷鋒於偵查中雖證稱：伊跟王萬誠買5,000元的安非他命，重量伊忘記了，王萬誠叫范良建送安非他命給伊，伊在新莊龍安路麥當勞跟范良建碰面…伊交5,000元給范良建，伊認為王萬誠沒有賺伊的錢云云（見第21910號偵卷二第76頁），然王萬誠於偵查時證稱：「（問：你有無找范良建幫你向他人收取毒品的錢或是運送毒品？）有。」、「（問：上開監聽譯文王捷峰表示他跟你購買5,000元的毒品？）那應該就是」等語（見第21910號偵卷二第190頁），足見王萬誠於上開時地係以5,000元之價格「販賣」上開重量不詳之甲基安非他命一包予王捷鋒一節，洵堪認定。況王捷鋒與王萬鋒間無至親故友之關係，衡諸常情，王萬誠並無以原價或更低價格販賣上開重量不詳之甲基安非他命乙包予王捷鋒之必要及可能，故證人王捷鋒於偵查中此部分所述，顯係事後迴護王萬誠之詞，自不足為有利被告之認定。

（二）又交易毒品過程之「交付毒品」及「收取價金」行為，乃屬販賣毒品之客觀構成要件行為之一。縱一開始係由王萬誠與王捷鋒約定以5,000元之價格交易上開重量不詳之甲基安非他命，而非被告，然王萬誠於102年7月16日8時41分許，持上開行動電話門號0000000000號撥打被告范良建持用行動電話門號0000000000號，請託被告范良建出面於同日9時30分許，持王萬誠以衛生紙包覆重量不詳之甲基安非他命一包，前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付王捷鋒，並向王捷鋒收取現金5,000元等情，此有被告所持用上開行動電話門號0000000000號於102年7月16日8時41分13秒（即監聽譯文卷編號1025）起至同日9時37分53秒（即監聽譯文編號1032）止與王萬誠間之通訊監察譯文在卷足考（見第6363號毒偵卷第76頁），是被告就王萬誠販賣上開重量不詳甲基安非他命一包予王捷鋒之犯行，顯已參與「交付毒品」及「收取價金」之客觀構成要件行為，故被告就王萬誠販賣上開重量不詳甲基安非他命一包之犯行，顯與王萬誠間有犯意之聯絡及行為之分擔，堪予認定。從而，被告之辯護人此部分之抗辯，亦不可採。

四、綜上，被告之上開之犯行，堪以認定，本案事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2項第2項第2款規定之第二級毒品。核被告范良建所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且被告范良建持有上開甲基安非他命之低度行為，先後為其持以販賣上開甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與王萬誠間，就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告范良建前因強制性交案件，經法院判處有期徒刑3年2月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3年確定，於100年7月9日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，僅就其他部分，依法加重之。

二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。且上開規定其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較寬之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告對其於上開時地受王萬誠之託，出面持上開以衛生紙包覆重量不詳之毒品一包，前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付王捷鋒，並收取5,000元等情，於偵查中、原審審理時均坦承不諱（見第21910號偵卷二第77頁；原審卷二第83頁），足認被告於偵審中就前述共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實之主要部分均為肯定供述之意，雖其未自承共同販賣毒品之罪名，惟此屬法院應為如何法律上評價之問題，揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告於偵查及審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依法先加後減之。

肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告所犯事證明確，予以論科，固非無見，惟原審就被告於偵審中就本案之犯罪事實已自白之事實（詳如上述），未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，於法顯有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷。爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，竟交付予王捷鋒而販賣之，已嚴重危害社會安全、個人健康，並斟酌被告之生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之上開門號0000000000號行動電話（見第24055號偵卷一第175頁）、未扣案之門號0000000000號行動電話各一具（含SIM卡各一張），分別為王萬誠、被告所有供本件犯罪所用之財物；另上開5,000元，則為王萬誠、被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。未扣案之上開門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張）如全部或一部不能沒收時，被告應與王萬誠連帶追徵其價額；上開5,000元如全部或一部不能沒收時，以其與王萬誠之財產連帶抵償之，附此敘明。

伍、一造辯論判決：被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。