臺灣高等法院103年度上易字第1899號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1899號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鍾振泰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第238號，中華民國103年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4635號），提起上訴，，本院判決如下：

主文

事實

壹、鍾振泰於：（一）民國91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月19 日停止戒治出所。（二）又於92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月確定。（三）又於92 年間，因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定。（二）與（三）經臺灣桃園地方法院裁定應執行刑有期徒刑6月，於93年3月19日執行完畢。（四）又於94年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，於95年1月31日執行完畢。（五）又於95年間，因施用二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，嗣裁定減為有期徒刑3月，於96年4月16日執行完畢。（六）又於98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，於100年1月15日執行完畢。仍不知悔悟。

貳、鍾振泰復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年9月26日下午1時50分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警於102年9月26日13時0分許，在桃園縣平鎮市金陵路與和平路口之娛樂世界網咖內臨檢盤查，經徵得其同意採集尿液送驗後，呈陽性反應。

叁、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、被告雖辯稱：為員警臨檢盤查之際，身上並未帶有任何施用毒品之器具，且其已非毒品列管人口，又非現行犯，員警強行逮捕，並以脅迫之方式，對其採尿，故採尿驗尿之結果，均屬非法，不具證據能力云云。惟查：

(一)證人即現場執行臨檢之警員邱俊智於審理中證稱：當時被告是坐在網咖中間，我與另一位同事從網咖後方依序往前臨檢，另一個同事從網咖前方往後臨檢，如果遇到可疑的我們就請他出示證件。那時被告跟前方的同事說為什麼要被驗尿，我們就走過去看，當時我同事查到被告有毒品前科，我們就跟被告說那你身上稍微借我們看一下，被告將外套脫下來時他的手臂上有針孔的痕跡，我們合理客觀的判斷他可能有施用毒品，被告就一直說那不是施用毒品，但我們認為被告可能有施用毒品的情形．我們就用無線電警網派車過來，請被告回派出所驗尿。就我們查這麼多案件，被告手臂上之痕跡，跟我們平常查獲施用海洛因毒品的案件是一樣的，再加上詢問被告病史，並沒有其他需要時常拖打針劑之疾病，例如糖尿病之類，所以我們就認為與我們平常查獲的施用海洛因情形相同。我是讀高雄醫學大學公共衛生學系，就我查這麼多案件，且我所學，我客觀上覺得那是針或是尖銳物品刺過的痕跡。就我所知除非是長期注射，針孔才會這麼明顯，不然傷口應該是平整的，我覺得被告的痕跡客觀上應該是有長期在施用等語（見原審卷第31頁至第34頁背面）。證人邱俊智於執行臨檢勤務時，以其擔任員警近6年之經驗及國立大學公共衛生學系之專業知識，判斷被告手臂傷口型態手臂上為毒品施用後之針孔痕跡．佐以卷附被告手臂傷痕照片（見偵查卷第18頁、第19頁），該疤痕之型態為週圍紅腫突起，中間有如針筒注射之凹洞，亦核與證人邱俊智判斷係因長期注射致傷口中間之凹洞大於一般注射針筒直徑相符，是被告符合「於身體露有犯罪痕跡，而顯可為犯罪人」之準現行犯之要件，自得依刑事訴訟法第88條第3項規定予以逕行逮捕。

(二)刑事訴訟法第90條規定，被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕，但不得逾必要之程度。依證人邱俊智於原審證稱：過程並沒有硬推被告上車。他從網咖走到外面應該是要配合我們回警察局，後來抵住車門的行為，我們就半推半就讓他上車等語（見原審卷第34頁背面、第35頁）。證人即被告友人彭德財亦證稱：被告走在中間，兩個警察走兩側，一個警察走在被告後面，我沒有看到警察有押著被告出去，但警察有扶著被告的背後，感覺像是走走走的樣子等語（見原審卷第31頁背面）。被告係以口頭質疑員警之執法，雖於上警車時以手抵住車門，然員警亦僅係扶被告上警車，並無違背法定程序。證人邱俊智復證稱：他還是一直陳述說我們沒有查到任何東西，不能驗他尿。我們只有跟他說如果你不採尿的話，就會去跟檢察官聲請強制採尿，被告就同意了等語（見原審卷第34頁背面）。並有被告簽署之勘察採證同意書附卷可稽（見偵查卷第13頁）。員警於執行逮捕施用毒品之準現行犯，為採集證據，告知被告如不配合採尿，將向檢察官聲請強制採尿，被告知悉考量利害關係而同意採尿，顯係出於其任意性之表示，本件逮捕、採尿過程自屬合法。則檢驗尿液之結果，自有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、被告對於施用第二級毒品之犯罪事實，業經被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱。於上訴本院並請求從輕量刑（見本院卷第27頁），被告僅爭執採尿程序不法，不得作為證據，不得僅依其自白判處罪刑。惟被告採尿及驗尿均無不法，已如前述，而被告經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命類陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名及編號對照表（檢體編號：102F-821）、台灣檢檢科技股份有限公司103年10月9日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第14頁、第15頁）。被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信，被告施用第二級毒品之犯行，罪證明確，洵堪認定，再被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以於91年間裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於92年3月19日執行完畢，惟其於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以於92年間判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，足徵被告係於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾因施用第二級毒品經法院判處罪刑後，再為本案施用毒品之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），應予依法論科。

叁、被告之罪責：

一、核被告鍾振泰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

二、被告有事實欄壹所示之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審未詳予研求，遽為被告無罪之判決，自嫌欠洽，而無可維持，檢察官上訴指摘原無罪判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序；又被告前有多次施用毒品犯罪科刑及執行紀錄，仍不知警惕，再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其自制力不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告犯罪後於偵查中及審理時均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。