臺灣高等法院103年度上易字第2263號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2263號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

范智為

選任辯護人

林幸慧律師

選任辯護人

徐揆智律師

被告

吳美華

選任辯護人

吳錦華

上列上訴人等因被告等犯傷害等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第3248號，中華民國103年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17233號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范智為係新北市○○區○○路00號「豐驊養生館」之整復師，領有台灣軒歧整復協會所核發之整復師證書，負責為客人進行傷科包紮、刮痧、拔罐、按摩、推拿及脊椎調整等服務，為從事業務之人。李愛琴於民國（下同）101年9月27日19時許，前往「豐驊養生館」委請范智為替其按摩推拿；范智為係取得整復師資格之人，理應瞭解人之身體構造，並知悉人體之肋骨，相較人體之其他骨骼脆弱，若不當施力易造成傷害，為李愛琴進行背部推拿按摩服務時，本應注意推拿部位及所施之力道，避免因施力不當而造成客人受傷。詎其竟疏未注意其為李愛琴推拿按摩所施之力道，而貿然用力推拿，致李愛琴當場感受劇烈疼痛，並受有右胸第3肋骨骨裂之傷害。

二、案經李愛琴訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案檢察官、被告其選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均得為論罪之依據。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體方面

甲、有罪部分

一、訊據被告范智為固坦承於前揭時、地有替告訴人為背部推拿按摩服務之情不諱，惟矢口否認有何業務過失傷害犯行，並辯稱：伊幫告訴人按摩背部時，告訴人是側身躺著，雙手環抱胸部，伊是用右手按摩她的背部，左手扶著她的頭部，告訴人雖有反應這樣她會痛，但伊就說那我們就不要按；另伊有詢問過專科的骨科醫師，骨裂的痛是非常疼痛難忍，不可能等到一個星期才來找伊；又伊所以會寫下「本人同支付以下之醫藥費用（右胸第三肋骨骨裂骨科之費用）」，是因為告訴人拿診斷證明書來，說這樣痛怎麼辦，強烈要求伊賠償，伊因為現場還有客人，為了保護商譽，所以才想說賠一點小錢無所謂，而這只是訴訟上和解的讓步，並非係伊承認有傷害告訴人之情，伊完全依照告訴人要求做肌肉放鬆按摩，不可能傷到筋骨，伊確實只碰到告訴人1次，告訴人喊痛後，伊就請她換姿勢云云；被告選任辯護人則以：告訴人所提之乙種診斷證明書上已載明不得作為訴訟之用；而診治醫師於原審之證言，並無補強診斷書之用，且醫師證言係病人即告訴人主訴懷疑右肩第三肋骨有線狀骨折，造成原因可能是外力衝擊，可見醫師只是懷疑，當然不能作為判決之依據。此外，外力很多種，而何種力道可能導致骨裂，醫師亦未提出相關案例及數據，本案之證據無法證明告訴人之傷勢係由被告按摩造成，被告即無業務過失傷害之犯行云云。經查：

（一）上揭事實，業據證人即告訴人於原審審理中指訴綦詳（見原審卷第85頁背面至第89頁），核與證人郭國平於偵查中證述情節相符（臺灣新北地方法院檢察署101年度他字第5596號卷第109頁至第111頁），被告亦不爭執其於前揭時、地曾為告訴人為背部推拿按摩服務之情（見原審卷第49頁背面），且有台灣軒歧整復協會所核發之整復師證書1紙在卷可稽（前揭他字卷第35頁）。此外，告訴人確受有右胸第3肋骨骨裂之傷害，亦有財團法人天主教耕莘醫院永和分院101年10月4日乙種診斷證明書及102年3月4日耕永醫字第0000000000號函及附件說明附卷可稽（前揭他字卷第6頁、第37頁至第40頁）附卷可資佐證，是上揭事實均堪認定。替告訴人診療骨裂之醫師郭國平於偵查中證稱：患者李愛琴是101年10月3日至原審骨科就診，她主訴是被推拿所造成的，經X光片檢查，懷疑右肩第三肋骨有線狀骨折，就是有裂開，造成的原因可能是外力衝撞影響，一般推拿用力過度，也有可能造成這樣的骨裂症，病患於101年10月3日、4日、8日及11月1日、12月26日至原審骨科門診治療，接受保守藥物治療，病患右胸的骨裂症應為101年10月3日前一週的新傷；再因病患的骨裂很細微，有時候症狀會延後，有時會8到12小時，有時會2至3天；另一般病患都是3到5天後才來就診，大部分都是5天後最痛的時候才來就診，當場就診的比較少等語（同上卷第109頁至第111頁），核與告訴人於原審審理所述：其於101年9月27日19時許，至○○區○○路00號豐驊養生館消費，被告替其背部推拿按摩服務（原審卷第86頁），告訴人接受被告推拿服務之時間，大約係告訴人至耕莘醫院骨科就診前之一星期之情相符，是告訴人上開指述，即非全然無據。

（二）上開診斷證明書於附註上固載明：本診斷證明書，只供一般性用途，不得作為訴訟用等文字。惟此乃醫院製作時之加註，在刑事訴訟上自無拘束法院認定事實之效力，且診斷證明書上所診斷之傷勢為：「右胸第3肋骨之骨裂」，並未載係由何外力、何人所造成，而本案重要關連事項則由告訴人指訴，郭國平於偵查證述之補強，綜合上開證據而為上述認定，尚非僅憑該診斷證明書之記載即為被告有罪之認定，則該診斷證明書所載不得作為訴訟用之記載，於本院依法認定事實無礙，被告及其辯護人主張該訴訟證明書不得為本案訴訟用，即有誤會。

（三）再者，被告於偵查中亦供承：告訴人抱抱枕時，伊係一隻手自告訴人上方脖子處抱住告訴人後頸下方，另一隻手從背跟床中間要按摩脊椎，但按不到，伊就將抱枕抽開，並叫告訴人雙手抱胸，伊手仍抱住她後頸下方，另一隻手即可按到她背部的脊椎，此時告訴人說這樣她會痛等語（前揭他字卷第33頁正、背面）。亦即告訴人於接受被告背部推拿按摩之時，確實有表示疼痛，此與郭國平所述告訴人所受右胸第3肋骨骨裂輕微，於骨裂之初尚不會立即就診之情節，亦大致相符，益見告訴人並非事後藉故索取金錢。

（四）上開診斷證明書上載有：「本人同（意）支付診斷之醫療費用（右胸第3肋骨骨裂骨科之費用）范智為0000-000-000 Z000000000新北市○○區○○街00巷0號3樓」（前揭他字卷第6頁上面），被告復始終坦承上開文字為其所書寫簽認，倘告訴人於被告推拿時並未受傷，則告訴人於一星期後赴醫院診治肋骨骨裂之費用殊無由被告負責支付之理，被告亦無同意簽認之可能，被告所辯為保護商譽云云，與常情相悖，復乏佐證，自難遽信。綜上，被告於前揭時、地為告訴人背部推拿按摩，因未注意推拿部位及所施之力道，致告訴人受有右胸第3肋骨骨裂之傷害，其顯有過失之情，至為明確。告訴人係因被告之背部推拿按摩服務時，受有如事實欄所示之傷害，被告之過失行為與告訴人之受傷結果間，自有相當因果關係。

（五）綜上所述，被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，要無可採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、按被告係「豐驊養生館」之整復師，負責為客人進行背部按摩推拿等服務，為從事業務之人，其因過失推拿不當致告訴人受有如事實欄所示之傷害。核其所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。

三、原審以被告罪證明確，適用刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項之前段，並審酌被告並無任何前科紀錄，素行良好，其於執行推拿按摩業務過程中，不慎造成告訴人傷害之過失程度，告訴人之受傷情形，告訴人求償過高致雙方無法達成民事和解，及被告事後猶否認犯行，未見有何悔悟之情等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告及其選任辯護人均聲請將告訴人赴醫院就診時所照Ｘ光片與相關資料送台大或榮總、長庚醫院鑑定告訴人之傷勢是否由被告自後推拿一下所造成。惟被告之推拿行為確造成告訴人上開傷勢，已經本院依前述證據認定如前，理由已見前述，本案事證已臻明確，被告及其選任辯護人上開調查證據之聲請，核無必要，應併與駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：告訴人因至「豐驊養生館」接受背部按摩推拿服務後，因疼痛經就醫診療結果，發現其受有右胸第3肋骨骨裂之傷害，乃於101年10月11日17時許，復前往「豐驊養生館」，尋求該養生館人員處理後續賠償事宜。詎「豐驊養生館」員工即被告吳美華因不滿告訴人前來索賠，竟基於傷害之犯意，突然用力拉扯告訴人手持之相關就診資料，因告訴人未鬆手，致雙方互相用力拉扯該就診資料2至3下，造成告訴人因此受有左前臂、前胸部、左肩部挫傷等傷害云云。因認被告吳美華涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（參照最高法院95年度台上字第6017號判決意旨）。

三、公訴人認被告涉犯前揭傷害罪嫌，主要係以：(一)告訴人之指訴；(二)被告之供述；(三)目擊證人李榮昌之證述；(四)證人即101年10月11日17時許在場處理員警邱臻亮、黃證倫之證述；(五)耕莘醫院永和分院101年10月11日乙種診斷證明書影本乙紙等，為其論斷依據。

四、訊據被告堅決否認有傷害告訴人之犯行，辯稱：我未與告訴人有拉扯行為，也沒有去搶告訴人手上資料等語；其選任辯護人則以：縱被告有欲拿取告訴人手中診斷證明書之情，惟其亦僅係單純拿取文件，並無觸碰告訴人之身體，且當時有兩名員警在案發現場，其絕無可能有傷害告訴人之意思，當時被告與告訴人所拉扯的是A4的紙，拉扯後該紙並未破裂，如何造成告訴人上開傷勢，本案卷內證據證明告訴人所受之傷勢是由同案范智為造成，吳美華並無傷害犯行等語置辯。經查：

（一）告訴人於原審雖指稱：伊於101年10月11日下午，係李榮昌陪同去豐驊養生館，伊當時不知是誰叫警察的，而警察來詢問時，吳美華突然衝過來搶伊的資料，因為伊手上有范智為在診斷證明書簽下願意賠償的資料，吳美華就跟伊拉扯，導致伊左手手臂、前胸受傷，當時警察也在場；伊把資料放在旁邊的椅子，吳美華突然來搶，伊要保護伊的資料，吳美華拉扯伊的紙張，也有碰到伊的身體，而伊是將資料放在透明的活頁紙等語（原審卷第87、88頁），並當庭提出外包裝袋翻拍照片1張在卷（同上卷第132頁）佐證。惟查證人即到場處理之員警邱臻亮於原審證稱：案發時，吳美華突然衝過去要拿告訴人手上的資料，告訴人的資料是拿在手上，伊有看到兩人互相拉扯資料，當時時間很短暫，伊無法判斷當時的力道為何等語（同上卷第89頁背面、第90頁）；證人即到場處理之員警黃證倫亦證稱：案發時，被告伸手去扯告訴人手上的資料，雙方發生實際拉扯紙張的動作，但是伊看到之後，就把她們隔開，而拉扯的時間是一下下；再雙方拉扯的資料並沒有用透明資料夾裝著，且紙張並無因為雙方拉扯而破損，只有皺掉等語（同上卷第91頁背面至第92頁）。是被告於前揭時、地確實有拉扯告訴人手上之書面資料乙情，應無疑義。參以被告與告訴人拉扯上開書面資料後，僅造成書面資料皺掉，並未見有何破損之情，顯見雙方當時拉扯之力道應屬輕微，故告訴人是否會僅因為雙方拉扯紙張之動作，即受有左前臂、前胸部、左肩部挫傷等身體之多處傷害，在無其他佐證下，自難僅憑告訴人片面指訴，遽為被告不利之認定。

（二）再者，告訴人雖指訴其受有左前臂、前胸部、左肩部挫傷等傷害，惟衡以被告僅與告訴人拉扯紙張，且拉扯之時間僅係一瞬間，被告與告訴人在未發生任何肢體衝突情況下，被告如何能僅因拉扯紙張，即造成告訴人身體多處不同部位均呈現有挫傷，此與常情不符，是耕莘醫院永和分院101年10月11日乙種診斷證明書上，縱有記載告訴人受有左前臂、前胸部、左肩部挫傷等傷害（前揭他字卷第7頁），亦難認該傷害即係被告所為，而爰為被告不利之認定。

（三）檢察官上訴意旨略以：①被告拉扯之資料有數張且外有塑膠材質之透明包裝袋加以包裝：告訴人於原審審理時證稱：伊於101年10月11日下午，係李榮昌陪同去豐驊養生館，使當時不知是誰叫警察的，而警察來詢問時，被告突然衝過來搶伊的資料，伊所帶的資料為診斷證明書及就診收據等資料，因為伊手上有范智為在診斷證明書簽下願意賠償的資料，被告就跟伊拉扯，導致伊左手手臂、前胸受傷，當時警察也在場；伊把資料放在旁邊的椅子，被告突然來搶，伊要保護伊的資料，就趕快把資料拿起來，被告很大力拉扯伊的資料，警察把渠等隔開，被告才停止，伊是將資料放在透明的活頁紙內包裝等語。其中有關資料有無包裝之問題，並非公訴人主詰問時所提出，而為被告之選任辯護人為反詰問時所提出，告訴人始回答有以透明的活頁紙包裝，顯見告訴人證述該問題之際，並無刻意增添而與事實相符；況於該日原審審理程序休庭期間，公訴人詢問告訴人，該包裝資料之透明活頁包裝今日有無攜帶到庭？告訴人即從隨身之包包內拿出皺摺甚多之透明塑膠活頁包裝，包裝內即為范智為所簽下願意賠償之診斷證明書原本，診斷證明書與透明塑膠活頁包裝兩者大小尺寸相符，公訴人復向告訴人取得該透明塑膠活頁包裝，並當庭提出該透明塑膠活頁包裝予原審勘驗，經原審勘驗完畢後即將該透明塑膠活頁包裝發還予告訴人，公訴人復請告訴代理人於庭後提供該透明活頁包裝之彩色照片供原審附卷。綜上所述，由資料有無包裝之問題提出者屬被告之選任辯護人，及告訴人係經公訴人主動要求始提出透明塑膠活頁包裝等間接事實，顯見告訴人證稱該資料外有塑膠材質之透明包裝袋加以包裝，應屬無疑。況證人即到場處理之員警黃證倫於103年3月19日原審審理時證稱：告訴人手上的資料是A4大小伊可以確定，伊從一瞬間看到的資料，使猜測是2、3張，也可能是10張，不能確定，但是有用透明的資料包著等語，亦徵該資料確實有數張，且有以透明的活頁紙包裝等情，應堪認定。據此，若該資料確實有數張，且有以透明的活頁紙包裝，被告之拉扯行為造成該資料有皺掉之情形，顯見被告扯扯之力道非輕，應足以造成告訴人受有起訴書所戴之傷害。②告訴人於案發之際即向友人、到場員警表達因被告之行為受有傷害，並立即前往就醫：李榮昌於原審證稱：被告拉扯資料完之後，告訴人跟伊說資料壞掉，人也不舒服，警察要渠等馬上去作筆錄，作筆錄的時候告訴人跟警察說其不舒服，警察就叫告訴人去驗傷等語；員警邱臻亮證稱：告訴人到派出所之際，有告訴伊說其因被告之拉扯而受傷等語；參以告訴人受傷後，隨即於當日17時9分至耕莘醫院永和分院驗傷，並經醫師診斷認受有左前臂、左肩部、前胸部挫傷之傷害，該傷勢部位均為左半部且依序為左前臂、左肩部、前胸部等相互牽連部位等情。據此，由告訴人於案發之際即向友人、到場員警表達因被告之拉扯行為受有傷害，並立即前往醫院就診，復經醫師診斷受有左前臂、左肩部、前胸部之挫傷，該受傷部位均屬相互牽連部住等情觀之，告訴人確實因被告之拉扯行為導致受有左前臂、左肩部、前胸部之傷害等情，應屬無疑。③原審採信黃證倫於到庭證稱被告與告訴人相互拉扯的資料並沒有用透明資料包裝等語，卻對黃證倫曾表示該資料有用透明資料夾包裝等情未加說明何以不予採納，亦未對告訴人之證述及其間接事實加以判斷，即逕認該資料未用透明資料夾包裝等情，似違背論理法則；況該資料有數張等情，亦為黃證倫及告訴人證述甚詳，衡諸常情，數張紙張堆疊，欲將該數張紙張透過拉扯之方式產生嚴重皺摺，被告之拉扯力道亦非輕微，原審認定被告之扭扯行為輕微，似亦違背經驗法則；且原審未見告訴人受有左前臂、左肩部、前胸部之挫傷，該等受傷部位均屬相互牽連部位，卻認「被告與告訴人在未發生任何肢體衝突情況下，被告如何能僅因拉扯紙張，即造成告訴人身體多處不同部位均呈現有挫傷之情」等情，實係將受傷部位切割觀之而著眼於不同部位，卻忽略該受傷部位均屬相互牽連部位，且亦未說明告訴人於案發之際即向友人、到場員警表達因被告之拉扯行為受有傷害，並立即前往就醫等情，何以不加以採信之理由，判決應屬違背經驗法則及論理法則。惟查：

⒈本案被告始終否認對告訴人有普通故意傷害之犯行，且否認與告訴人於上開時、地有拉扯行為，惟經到場處理之警員邱臻亮、黃證倫一致證稱被告與告訴人間於上開時、地有短暫拉扯行為，已見前述，則該2位證人與告訴人所指證與被告有拉扯資料行為等情相符，被告於上開時、地確有拉扯資料行為應堪認定。茲應審究者，被告上開拉扯資料行為，力道是否過大？是否足以造成告訴人上揭傷勢？至於被告拉扯告訴人所持有之資料是否經透明塑膠活頁包裝，因與被告拉扯之力道無關，核屬與本案待證事實無重要關聯，又該問題係何人提出？以及黃證倫證述上開資料是否有透明資料夾包著？亦與本案待證事實無關，均無礙於本院前述之認定。

⒉告訴人於案發時曾向友人、現場員警表示因被告拉扯行為而受傷害，固經李榮昌、邱臻亮證述無訛，並有天主教財團法人永和耕莘醫院之急診病歷記錄單、急診護理評估記錄、急診醫囑單在卷（原審卷第55頁至第57頁）可考。惟此僅足證告訴人指訴其於與被告拉扯文件資料後有表示受傷及診療確屬有傷，然此傷勢是否因拉扯所致，有無因果關係，因告訴人於與被告拉扯前並無上開傷勢等情，告訴人未能舉證證明，復查無其他證據足以佐證，則告訴人所為被告傷害犯行之指訴，乃片面指訴，尚乏其他補強證據擔保告訴人此部分指訴之真實性，自難遽信告訴人此部分指訴為真實，而為被告不利之認定。

⒊告訴人確與被告有拉扯文件之行為，業經認定如前，而上開文件是否經透明資料夾予以包裝等情，告訴人與上開證人縱有不一致，互相矛盾之情形，原審亦未予敘明其採納與否之理由，因與本案待證事實無關，尚無理由不備或矛盾之情形。查告訴人對於被告傷害犯行之指訴，僅為單一片面指訴，尚乏其他補強證據足以補強告訴人指訴之真實，則告訴人所受傷勢是否拉扯時之相互牽連部位、告訴人與被告拉扯後是否隨即表示有受傷等情，均不足以補強告訴人指訴被告傷害為真實，被告所為抗辯縱無法證明為真實，亦不得為被告不利之認定。要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，不足採信。

五、綜上所述，被告辯稱伊未傷害告訴人等情，尚非全然無據；而告訴人指訴被告涉嫌傷害之情節具有上述之瑕疵，且無其他補強證據足以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。依前揭說明，本案核屬不能證明被告犯罪。

六、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。

七、被告選任辯護人聲請將告訴人所持有前揭文件送鑑定是否有被告指紋。經查上開文件上是否有經透明資料夾包裝，核與待證事實無必要關聯，則資料包裝夾內文件上是否有被告指紋，即不影響於事實之認定，此部分調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。