臺灣高等法院103年度上易字第386號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第386號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

劉易洲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102 年度審易字第2178號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第1646號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉易洲前因施用第二級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3 月24日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第233 號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，由法院裁准令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定合格，於89年6 月17日因停止處分釋放出所，所餘期間付保護管束，於89年9 月26日保護管束期滿，另經臺灣臺北地方法院以88年度北簡字第2393號判決判處有期徒刑6 月確定，於90年6 月11日縮刑期滿執行完畢。又因施用第二級毒品案件，於91年8 月18日強制戒治執行完畢，並經國防部北部地方軍事法院桃園分院以91年度桃審字第86號判決判處有期徒刑7 月確定，並經裁定免予執行。復因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度六簡字第556 號判決判處有期徒刑6 月確定，於96年1 月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於96年6 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。又因強盜等案件，經臺灣桃園地方法院96年度訴字第1546號判決分別判處有期徒刑4 月、1 年5 月、2 年，應執行有期徒刑3 年6 月，嗣上訴後，經本院以97年度上訴字第1634號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第4041號判決駁回上訴確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第13號判決判處有期徒刑6月確定；上開4 案件嗣經本院以97年度聲字第3681號裁定應執行有期徒刑3 年10月確定，於101 年11月9 日假釋付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，於102 年8 月27日入監執行殘刑9 月又4 日，現正執行中（本案不構成累犯）。再因施用第二級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第1061號、102 年度審易字第2558號判決判處有期徒刑6 月、7 月確定。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月23日13時許，在其桃園縣桃園市○○○路000 號2 樓居所，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤後，吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年8月26日22時10分許，因行跡可疑，為警於臺北市○○區○○○路000 號前盤檢查獲，經劉易洲同意後，對其身體及隨身背包進行搜索，查扣劉易洲所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（包裝袋除外，驗餘淨重0.3638公克）及所持用與施用毒品無關之行動電話1 具。劉易洲在其施用毒品犯行未經有偵查權限之公務員發覺前（濫用藥物檢驗報告尚未完成），主動自首坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、被告劉易洲於本院審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告劉易洲於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（分見偵查卷第7 至10頁、第47至48頁，原審卷第50頁反面，本院卷第70頁反面）。又被告為警查獲後在警局所採集尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司102 年9月16日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：073555號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：073555號）各1 紙附卷可稽（見偵查卷第87、89頁），並有透明晶體1 包扣案可資佐證，該透明晶體經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.3638公克），有交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷足憑（見偵查卷第86頁），足認被告之自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，因無繼續施用傾向而釋放出所後，被告再犯如事實欄所載前案施用毒品案件，有本院前案紀錄表在卷可憑，是被告於觀察、勒戒釋放出所後，既曾於「5 年內」再犯施用毒品案件，並經分別科處罪刑確定，依前揭說明，被告再犯本件施用毒品案件，即與5 年後再犯之情形有別，

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可按，於本件尚不構成累犯，公訴意旨認被告所為應構成累犯，容有誤會，併此指明。再查被告於上揭時、地同意搜索後，由員警對其身體及隨身背包進行搜索，查扣被告持有之第二級毒品甲基安非他命1 包，且於查獲當場即供承前開施用第二級毒品之事實，並接受裁判，此據證人即查獲員警石鯉銓於原審審理時結證明確（見原審卷第49頁反面至第50頁正面），而被告當時僅持有毒品，雖認警方依據經驗，主觀上認其不無可能涉嫌犯罪，然當時尚未採尿送驗，尚乏確切之根據足對被告為合理懷疑之際，被告即自白上開施用第二級毒品犯行，坦承犯罪並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第62條前段、第41條第1 項前段（原判決漏載，應予補充）、第38條第1 項第2 款等規定，審酌被告前曾因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再犯本案，顯見其戒絕毒品之決心不堅，惟考量其犯後自始坦承犯行，犯後態度尚可，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未對社會造成實害，暨其為國小畢業及入監前從事月薪約新臺幣6 萬元之台電埋管工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（包裝袋除外，驗餘淨重0.3638公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬，另扣案包裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋1 個，為被告所有用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶及供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，另被告供本件施用第二級毒品所用之吸食器並未扣案，衡情業已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。除補充上述毒品鑑定書為證據之外，其餘經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨係以：⒈警方先在被告背包內搜得安非他命1 包，以其專業知識與經驗，確知該物品為第二級毒品甲基安非他命，警方對被告涉有持有或施用第二級之犯行，已有確切之根據足對被告為合理懷疑之際，被告始自承其有施用第二級毒品，應認被告不符合自首之條件。⒉另自被告前科紀錄以觀，被告於近年有多次施用毒品犯行，顯見其長期施用毒品，對毒品已產生極深之依賴，再者被告為本件犯行前，於101 年11月9 日假釋出監，不思悔改，竟再為本件施用毒品犯行，顯見被告確實染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，實需較長期間與原有生活環境隔離，輔以獄所之治療配套措施，藉以斷絕此導致精神障礙及生命危險之成癮藥物，然原判決僅判處有期徒刑6 月，刑度實屬過短，刑罰輕重顯然失衡，未能實現刑罰權分配之正義，而有違反法院定刑裁量之內部性界限之嫌，量刑除難收矯治之效外，亦與國民感情不符，並有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則；且被告本件施用第二級毒品犯行之刑度，竟與前開多次法院判決之刑度相同或較低，原審判決實有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，為此難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適法之裁判。

㈢經查：

⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。查本案之移送係起因於臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊員警王鯉銓等人執行巡邏勤務時，見在網咖之被告行跡可疑，攔查後發現被告有毒品前科，惟上開警員於當場並無確切之根據得以合理懷疑被告有施用毒品行為。縱證人石鯉銓於原審法院具結證稱：經被告同意，檢視被告背包，被告手押著包包內袋，覺得被告動作可疑，所以檢查被告內袋，要求被告把內袋的東西拿出，裏面起出扣案毒品，被告把內袋東西拿出來後，以我的經驗，我覺得那是安非他命，因為晶體比較大顆等語（見原審卷第50頁正面），然證人依據之經驗並非有其科學依據，僅能當作決定其後續偵查作為之主觀上之懷疑，尚難謂其已就被告施用第二級毒品甲基安非他命掌握確切之根據而得為合理之可疑。而依證人石鯉銓所證，被告係在查獲現場即已坦承其施用甲基安非他命犯行，並隨同警員返回第三中隊辦公室接受採尿檢驗（見原審卷第49頁反面至第50頁正面），然於檢驗機關提出尿液檢驗報告證實有相關毒品陽性反應前，警員仍無法確定被告有施用毒品行為。至員警隨後雖在該辦公室內，以二合一試劑就扣案1 包透明晶體進行初步檢驗，檢出安非他命陽性反應，此有毒品初步鑑定報告單1 紙存卷可考（見偵查卷第22頁），然被告於為警查獲之初，在現場即已坦承本案犯行，自屬在其施用第二級毒品犯行未為有追訴職權公務員發覺前，即向警自首而受裁判，符合刑法第62條前段規定。原審於審酌本案情節後據以減輕其刑，於法並無不合，檢察官此部分上訴，為無理由。

⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已因被告非為累犯，另符合自首之要件，乃依法減輕其刑，並審酌上開各情，爰量處有期徒刑6 月，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。檢察官上訴意旨固認被告於近年有多次施用毒品犯行，於101 年11月9 日假釋出監，不思悔改而再犯本案，且本件刑度，竟與多次法院就同樣施用第二級毒品之判決刑度相同或較低云云。然觀之檢察官上訴所引之臺灣雲林地方法院94年度六簡字第556 號、臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第13號、臺灣臺北地方法院102 年度審簡字第1061號、102 年度審易字第2558號等判決內容，被告所為均與刑法自首減刑之規定不符，且前二案件更依累犯規定加重其刑而判處有期徒刑6 月，有各該刑事判決附卷可佐（見本院卷），衡之毒品危害防制條例第10條第2 項之法定刑度為3 年以下有期徒刑，原審量刑時，亦已將檢察官前開所指被告多次施用毒品判刑及假釋紀錄列入考量，則原審就被告本件施用第二級毒品犯行，依自首規定減輕其刑後判處有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算標準，量刑並未過輕，應可對被告產生足夠之教訓，使其深切反省，並無罪刑不相當之情形，檢察官此部分上訴理由，亦無可採。

⒊綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。