臺灣高等法院103年度上易字第804號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第804號

上訴人

即被告

張能得

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審易字第1041號，中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6723號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張能得於民國87、88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第738 號、88年度毒聲字第650 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9496號、88年度毒偵緝字第417號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以97年度毒聲字第56號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經台灣新北地方法院以100年度易字第2896號判處有期徒刑6月確定，於101年1月2日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，於前開矯治程序執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月6日21時許，在新北市三重區中正北路118巷口前，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日22時10分許，在新北市○○區○○○路000號前，因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，經張能得同意搜索後，當場扣得上開施用賸餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2698公克）。經其同意為警採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖未合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有上開同意，同法第159條之5定有明文。本判決下引之證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第27頁正、反面），復未於言詞辯論終結前提出異議，依上開規定，均認具證據能力。

二、本件其餘非供述證據，被告並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，均具證據能力。

貳、實體認定

一、訊據被告對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第38頁反面）；而經警採集被告尿液檢體之送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應乙情，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（尿液檢體編號：C0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第12頁、第55頁），而扣案之白色透明結晶塊1包，經送鑑定結果呈第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.2698公克）反應，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年10月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙存卷可查（見偵卷第56頁），堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。又被告前有事實欄所載施用毒品前科（參本院被告前案紀錄表），其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品案件，係屬毒品危害防制條例第23條第2項所稱「5年內再犯」之情形。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑與執行之情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484號著有判例。經查：證人即本件承辦警員李啟彰於本院審理時結稱：「（問：在102年10月6日的時候，張能得的毒品案件是否你所查獲？）是。（問：當時你是在何種情況之下去盤查的？）當時我們去巡邏的時候，行經中正北路，剛好在停紅燈，然後看到張能得他剛好要過馬路，我們看到被告張能得的眼神有異，看到我們然後就一直往路邊走，當時我們有注意到他，當時看他的時候突然就沒有看到他，後來我們車子回頭，發現他走到另一邊，我們就上前去盤查張能得。（當時是如何發現有毒品的？）我們當場查到他有毒品前科，然後我們問他身上有沒有帶違禁品。我們就前往他剛才消失的地方。（他當時講沒有？）對，他說沒有。...（問：張能得說沒有，然後呢？）然後我們回去張能得剛才消失的地方，那邊有停放汽車，我們在汽車下面發現煙盒，我們打開煙盒裡面有毒品，我們問張能得這東西是否是你的，張能得說是。（問：所以你們整個經過就是先問張能得有沒有毒品，張能得說沒有，然後往被告張能得行進的路線找到地上的香煙盒，問他是不是香煙盒是不是他丟的，被告張能得說是，然後才查獲的？）是。（問：《提示偵卷第22頁》這個照片上面的香煙盒，是在路邊看到的時候就很明顯還是移動之後才照下來的？）路邊就看到了。」等語（見本院卷第36頁正面至第37頁正面），足認被告於員警發現可疑而上前盤查時，尚且否認攜帶毒品之事實，迨員警於現場發覺裝有第二級毒品甲基安非他命之香菸盒時，被告見已難隱飾其情，始坦認毒品為其所有，是被告初始仍企圖遮瞞持有毒品之事實，係於員警發覺後，方自白上情不諱。揆諸上揭判例意旨，本件即與自首情節有間；再者，被告於本院審理時亦供稱：伊不主張自首等語（見本院卷第37頁正面），從而證人李啟彰之證詞，自難為被告有利之認定。

㈢原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，併審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定，仍不知警惕，再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告犯罪坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，復說明扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2698公克），係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案用以包裝上開毒品之外包裝袋1個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦均妥適。被告以原審判決量刑過重為由提起上訴等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原審對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反罪刑相當原則，原審之量刑，尚未有何偏失，或罪責不相當之情。是被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智