臺灣高等法院103年度上訴字第1015號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1015號

上訴人

即被告

鄭育呈

　　　　 （現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監另案執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第370號，中華民國102年12月18 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6107 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段亦有明文。而所謂上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

貳、本院對原判決認事用法之審查：

一、上訴人即被告鄭育呈（下稱被告）有下列之觀察勒戒、強制戒治情形及科刑與執行之紀錄：

㈠觀察勒戒與強制戒治情形於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字540 號裁定送觀察、勒戒後，復經原審法院以90年度毒聲字第1950號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月16日因停止處分出所，所餘戒治期間並付保護管束，於91年5月7日戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以91年度戒毒偵字第285號為不起訴處分確定。

㈡徒刑及執行之紀錄

⒈於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1710號分別判處有期徒刑9月、5月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑1年確定。

⒉於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2171號分別判處有期徒刑10月、7月（下稱 ③、④罪），應執行有期徒刑1年3月確定。

⒊於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第67號分別判處有期徒刑10月、7月（下稱⑤⑥罪），應執行有期徒刑1年3月確定。

⒋前述①至⑥各罪，嗣經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第362號裁定均予減刑，並分別定應執行有期徒刑6月、 1年3月確定。

⒌於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以94年度訴字第1143號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣1萬元確定，並與前述有期徒刑6月、1年3月接續執行，於99年5月25 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7月21 日，於101年9月7日縮刑期滿執行完畢。

⒍於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審訴字第359號判決分別判處有期徒刑11月、8月（下稱⑦、⑧罪），應執行有期徒刑1年3 月，嗣經本院以101年度上訴字第2779號判決駁回上訴確定。

⒎於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第573號分別判處有期徒刑10月、7 月（下稱⑨、⑩罪），應執行有期徒刑1年2月確定。

⒏前述⑦至⑩罪，經原審法院以102年度聲字第3842 號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。

二、被告仍不知戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月6日晚間11 時許，在其位於新北市○○區○○路000號3樓居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另於同年月7日上午7時許，在新北市板橋區華興街某家網咖內，以將第一級毒品海洛因摻水後以針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於同日上午7時50分許，在其上開居所，因另案通緝為警緝獲，並扣得海洛因 1包（淨重0.168公克，驗餘淨重0.1607 公克）、甲基安非他命2包（共計淨重1.107公克，驗餘淨重1.0925公克），及其所有分別供施用海洛因與甲基安非他命之用之已使用注射針筒5支、吸食器1組、分裝袋1袋、電子磅秤1個、分裝杓1 支，經警採集其尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、原判決以上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，且被告經採尿送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，扣案之毒品經送鑑定分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各1 紙、新北市政府警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，及交通部民用航空局航空醫務中心102年8月26日航藥鑑字第1028032號毒品鑑定書1件附卷可參，復有海洛因1 包（淨重0.168公克，驗餘淨重0.1607公克）、甲基安非他命2包（共計淨重1.107公克，驗餘淨重1.0925 公克）、已使用注射針筒5支、吸食器1組、分裝袋1袋、電子磅秤1 個、分裝杓1支扣案可證，足徵被告自白確與事實相符，其犯行洵堪認定。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5 年後再犯」之例外規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第69號判決參照）。查：被告於89年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情，詳如前述貳一㈠所述，本件被告施用毒品之時間，雖在經強制戒治執行完畢釋放之5 年以後，然被告有如前述貳一㈡所示之強制戒治執行完畢及於該強制戒治執行完畢5 年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，再犯本案上開施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依該條例第10條處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項、第2 項施用第一級毒品及第二級毒品之罪。又被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開 2罪間，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。又被告有前述貳一㈡⒌之科刑及執行之紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，因而分別判處被告有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1年4月，並說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1607 公克）、甲基安非他命2包（共計驗餘淨重1.0925 公克），分別係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋共計3 個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、已使用注射針筒5支、吸食器1組、分裝袋1袋、電子磅秤1個、分裝杓1 支，係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於原審中供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，於相關罪名項下宣告沒收之。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

叁、被告上訴意旨略以：

一、施用第一級毒品為高度行為，第二級毒品為低度行為，理應低度行為被高度行為所吸收，被告因一級毒品深怕過量死亡，不敢一次施用太多，但少量無法解癮，因而混合使用增強效力。

二、就個案而論施用第一級毒品所判決的比例為8月，第二級毒品為3月，而被告所判處之刑度過重云云。

肆、對被告上訴理由之判斷：

㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，海洛因為第一級毒品，甲基安非他命則為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項定有明文。又施用第一級、第二級毒品，該條例第10條第1項、第2項亦分別定有不同處罰之規定。查：被告分別於前述之時、地各以上述不同施用之方法，先後施用第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因各1 次之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦白承認（偵查卷第5頁反面、第6頁、第30頁、第31頁及原審卷第48頁），是被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品2 罪間，顯係基於不同之犯意所為，所犯之罪名亦有不同，自應分論併罰（詳如前貳三所述）。是被告上訴理由略以：施用第一級毒品因深怕過量死亡，不敢一次施用太多，少量又無法解癮，因而混合使用增強效力，故施用第一級毒品為高度行為，第二級毒品為低度行為，理應低度行為被高度行為所吸收云云，顯屬誤解法律，亦明顯與被告之前供述有異。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，分別為法定本刑5年、3年以下有期徒刑之罪。原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳（詳前述貳三），既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴意旨泛以：就個案而論施用第一級毒品所判決的比例為8 月，施用第二級毒品為3 月，而原審判處被告之刑度過重云云。惟查：原審依其職權為適法之量刑，並無違誤，且被告比附援引亦無理由。

㈢基上，被告上訴指摘原審未認定施用第二級毒品為低度行為應為其施用第一級毒品高度行為所吸收及原審量刑過重有所不當云云，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴理由。揆諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

伍、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生