臺灣高等法院103年度上訴字第137號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第137號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蘇清貴

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1541號，中華民國102 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第16477 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇清貴前因轉讓第三級毒品（共2 罪）及重利等案件，經原審法院以99年度易字第734 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月及3 月，應執行有期徒刑1 年確定，於民國100 年4 月21日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有而持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而為下列行為：

㈠於102 年5 月29日凌晨0 時許、同日凌晨1 時2 分許，接獲王定千持用門號0000000000號行動電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號1 所示之時間、地點，交付如附表編號1 所示數量之愷他命給王定千，並向王定千收取現金新臺幣（下同）800 元。

㈡於102 年5 月30日晚上10時7 分許，以其持有之上揭門號行動電話與洪夢品持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號2 所示之時間、地點，交付如附表編號2 所示數量之愷他命給洪夢品，並向洪夢品收取現金1500元。

㈢於102 年6 月1 日凌晨1 時許、同日凌晨1 時19分許，接獲江名鋒以00-00000000 家用電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號3 所示之時間、地點，交付如附表編號3 所示數量之愷他命給江名鋒，並向江名鋒收取現金500 元。

㈣於102 年6 月2 日晚上7 時52分許、同日晚上7 時57分許，接獲趙圻昌持用門號0000000000號行動電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號4 所示之時間、地點，交付如附表編號4 所示數量之愷他命給趙圻昌，並向趙圻昌收取現金1500元。

㈤於102 年6 月3 日下午4 時26分許、同日下午5 時43分許，接獲王定千持用門號0000000000號行動電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，又經蘇清貴於同日下午5 時58分許，亦以其所有之上開行動電話與王定千持用之前述門號行動電話聯絡後，由蘇清貴於如附表編號5 所示之時間、地點，交付如附表編號5 所示數量之愷他命給王定千，並向王定千收取現金400 元。

二、嗣因蘇清貴上開持用之行動電話已為警方實施通訊監察中而認其涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經警於102 年6 月18日下午4 時40分許，持原法院核發之搜索票至新北市○○區○○街00號處所實施搜索，當場扣得上開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）；又於同日下午5 時20分許，在蘇清貴位於新北市○○區○○街00號2 樓住處，經其同意搜索，扣得其所有之供販賣愷他命所用之電子磅秤1 臺、分裝袋80個，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力 本案所據以認定被告蘇清貴犯罪事實之供述證據及非供述證據，未據被告暨其辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，且未顯示有欲故入人於罪而過度誇大、隱匿事實之情狀，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（102 年度偵字第16477 號卷第6 、182 頁，原審卷第11頁反面、第29頁反面、第64頁正反面，本院卷第47頁反面），核與證人王定千、洪夢品、江名鋒、趙圻昌於偵查中結證之情節相符（102 年度偵字第16477 號卷第144 至145、152 頁），並有卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（102 年度偵字第16477 號卷第60、66、74、80頁）及通訊監察書（102 年度偵字第16477 號卷第35至38頁）及扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝袋80個等件為憑，足認被告上揭自白與事實相符，堪予採信。又按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於偵審中均自承有販賣毒品給與其非屬至親之王定千、洪夢品、江名鋒、趙圻昌以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，複查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。綜上所述，因認本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪部分

㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得販賣。核被告於事實欄一之㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告於事實欄一之㈠至㈤所示販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。雖被告及其辯護人曾以被告於本案之各次犯行，係從102 年5 月底至同年6 月3日止，前後不到1 星期，請考量以接續犯認定一罪云云，惟按所謂接續犯，係指行為人除主觀上須基於單一之犯意，著手實行單一行為外，客觀上須該行為於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，為包括之一罪（最高法院96年度臺上字第3788號判決意旨參照）。被告於事實欄一之㈠至㈤所為犯行，係分別於不同時日，販賣毒品愷他命予王定千、洪夢品、江名鋒、趙圻昌等人，對象既異，且各有不同之聯繫通話，依社會通念，難認有各舉動之獨立性極為薄弱之情形極為顯然，倘以接續犯包括一罪予以論罪顯非合理，是被告及其辯護人此部分所辯，要無可採。

㈡被告有如上開事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效。從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度臺上字第698 號、第3172號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承全部犯行，其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告所犯如事實欄一之㈠至㈤所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又刑有加重及減輕者，依法先加後減之。

㈣又毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院97年臺上第1475號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢時供出毒品係向綽號「文路」之男子所購得，然因被告未能提供該綽號「文路」之真實姓名、年籍資料及住處以供警方查緝，致警方無從查獲等情，有新北市政府警察局海山分局102 年10月7 日新北警海刑字第0000000000號函附卷可參（原審卷第51頁），從而被告固有供陳上游來源，但偵查機關並未因此而確實查獲被指認人之犯行，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1 項應予減輕或免除其刑規定之適用。

㈤至於被告暨其辯護人主張：被告坦承犯行，且販賣毒品獲取之利益都甚微小，與大盤、中盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會程度有別，若科以最低度刑，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨參照）。查被告適值力壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，併此指明。

三、上訴駁回理由

㈠原審詳查後，就被告上開如事實欄一之㈠至㈤所示之犯行，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並審酌被告係累犯，且政府近年重視反毒、掃毒政策，宣導甚力，被告應知施用毒品之後果為戕害身心健康，甚至成癮，而染上毒癮者為籌措吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，危害甚廣，竟仍販賣第三級毒品予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，且犯罪後尚能坦承犯行，然考量被告販賣之毒品數量非鉅，暨其販賣毒品之價金利得、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，因而分別量處如附表編號1 至5所示之刑，並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑，並敘明扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1枚）、電子磅秤1 臺、分裝袋80個，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪項下併予宣告沒收，而被告各次販賣第三級毒品罪所得之財物，分別為800 元、1,500 元、500 元、1,500 元、400 元，合計4700元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償等語，經核其認事用法及量刑均無不當。

㈡檢察官及被告均提起上訴。

⒈檢察官上訴意旨固以：本件原判決就被告上開五次販賣第三級毒品之行為，分別判處有期徒刑2 年7 月、2 年8 月、2年7 月、2 年8 月、2 年7 月，依「累進遞減原則」，即其計算原則應以「最重宣告刑本數」、「次重宣告刑乘以0.7」、「第三重宣告刑乘以0.6 」等以此類方式計算，是本件應執行刑至少應定為有期徒刑5 年8 月，然原判決就被告之應執行刑僅定為有期徒刑4 年10月，顯屬過輕；況倘依原判決所定之執行刑4 年10月計，則被告平均每次販賣第三級毒品之犯行，似僅處罰不到1 年之有期徒刑，已係低於單純轉讓毒品犯罪之法定最低本刑，加上被告係累犯，更應依法加重其刑，因認原判決所定應執行刑，顯有違反比例原則及刑法公平正義理念之嫌，指摘原判決不當。然按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照) 。可知，數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，尚不宜以機械式之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比率計算，據以定應執行刑之刑，否則，有失個案之權衡。再者，檢察官亦未能闡述「累進遞減」原則之內涵及其法理依據，復未提出相關資料以供參酌，且固有學者建議採用上開原則作為法院定應執行刑之量刑參考，然於實證不足之情形下，尚屬學術理論，未經廣泛實踐或由上級審引為內部界限而藉審級制度拘束下級審前，並無拘束法院之效力。何況，原審法院對於被告上開五罪所定之應執行刑，既在各刑中之最長期以上（即2 年8 月以上），各刑合併之刑期以下（即13年1 月以下）為之，而被告上開所犯五次販賣第三級毒品之犯行，前未有經法院合併定應執行刑之紀錄，自無內部性界限之問題，從而原法院就被告上開所犯五罪所定應執行刑為有期徒刑4 年10月，既未逾越上開外部性界限（即有期徒刑2 年8 月以上至13年1 月以下）之範圍內，亦難認原法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。因認本件檢察官爭執量刑過輕，其論述尚有未盡，應予駁回。

⒉被告上訴意旨則謂：其犯後態度良好，且犯罪情節輕微，所獲得之不法利益亦不高，且毒品亦僅係同儕間之互通有無，其對社會所造成之危害相對於一般大、中、小盤之毒梟而言顯然較低，即使原判決適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，仍有情輕法重、顯可憫恕之情，是原審未依刑法第57、59條規定減輕其刑，自有判決不適用法令之違誤，併請再考量被告之犯罪動機、目的及其生活狀況與智識程度等情形，且被告現有固定工作，加上家中之日常生活開銷，均有賴被告維持，懇請再酌予減輕其刑云云。惟查：

⑴按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。觀諸原審於量刑時，已有就被告犯後坦承犯行、被告販賣之毒品數量非鉅，暨其販賣毒品之價金利得、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等情狀有所審究，且難謂有違反比例原則，或有其他違法之情事。又衡以本件被告有刑法第47條累犯加重，及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，是原審就被告所犯之罪量處有期徒刑2 年7 月、2 年8 月，亦難認有何過重之情。

⑵又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年台上字第9 號裁判要旨參照）。是被告所稱其坦白犯行、犯罪所得輕微云云，並非得據以主張適用刑法第59條規定酌量減刑之理由，被告並未符合依刑法第59條特別減輕之條件，已詳敘如前。因認被告此部分之請求，顯屬無據。是本件被告之上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。