臺灣高等法院103年度上訴字第148號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第148號

上訴人

即被告

廖文華

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第543號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆方法院檢察署102年偵字第2073號、102年度毒偵字第909號、第1115號、第1172號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖文華前因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署

開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定送強制戒治（93年1月9日因毒品危害防制條例修正而報結），並以92年度訴字第72號判決判處有期徒刑10月確定。㈡因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第405號判決判處有期徒刑7月確定，上開兩案件所處之刑，接續執行，於94年7月27日假釋出監，94年10月13日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。又因㈢施用第一級毒品案件，並以臺灣基隆地方法院96年度訴字第750號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於97年3月27日執行完畢（不構成累犯）。再因㈣詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第1176號判決判處有期徒刑3月確定，於98年1月15日易科罰金執行完畢（構成累犯）。復因㈤施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第278號判決判處有期徒刑9月確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第360號判決判處有期徒刑7月確定，上開兩案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第250號裁定合併應執行有期徒刑1年2月確定。再因㈥施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1029號判決判處有期徒刑9月確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第181號判決各判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定，上開兩案件所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1505號裁定合併應執行有期徒刑1年5月確定，並與前㈤兩案件所定有期徒刑1年2月接續執行，於100年12月2日假釋出監，101年2月26日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。

二、詎廖文華猶未戒斷毒癮，竟先後於下列時、地，為下列施用毒品之行為，而為警先後於下列時、地查獲：

㈠102 年4 月13日上午10時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在基隆市○○區○○街00巷0 號住所內，以將第二級毒品甲基安非他命置放在電燈泡內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日上午11時許，為警持搜索票至其上址住處執行搜索，且經得其同意採驗尿液，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈡102 年5 月8 日晚間9 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，復在上址住處，以同前方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣其於102 年5 月9 日上午6 時30分許，在基隆市○○區○○○路00號前，因行跡可疑為警盤查，當場扣得其施用所剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.0438公克），且經警徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈢102 年5 月20日下午5 時許，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，同在上址住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置放在電燈泡內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於同日晚間8時50分許，在基隆市○○路000號前，因行跡可疑，為警向前盤查時，廖文華見狀隨即轉身逃逸，經警追緝至基隆市○○路00○0號前攔查到案，並當場扣得其施用所剩餘之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.9688公克），且經警徵得其同意採驗尿液，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局移送及基隆市警察局第一分局、第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，後經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理由

一、上訴人即被告廖文華所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。本件檢察官並非聲請簡易判決處刑，而係起訴後經原審依法定程序改依簡式審判程序審理，被告上訴意旨稱未收到檢察官之聲請簡易判決，要屬誤會，先予敘明。

二、被告於本院審理中雖未到庭，惟上述事實，已經被告於原審準備程序期日及審判期日坦白承認（見原審卷第53頁反面、54頁、第61頁），且事實欄二㈠所示被告經警採集之尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙（見102年度毒偵字第1115號卷第3至4頁）在卷可佐；事實欄二㈡所示被告經警採集之尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙（見102年度毒偵字第909號卷第3頁、第75頁）附卷可證，並有第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.0438公克）扣案可佐；事實欄二㈢所示被告經警採集之尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙（見102年度偵字第2073號卷第3頁、第54頁）存卷可憑，復有第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.9688公克）扣案可證。被告之自白核與事實相符，可以採信。被告施用第一級、第二級毒品之犯行，足以認定。

三、毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄一所載，於88年9月28日第一次觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再次因施用毒品案件，經法院判處徒刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又再次於事實欄二所示之時間，施用第一級、第二級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官就被告施用第一級、第二級毒品之行為，依法逕行起訴本案，於法要無不合，應依法論科。

四、海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告如事實欄二㈠㈡所示之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；事實欄二㈢所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為及因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如事實欄二㈢所示之行為，係以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯上開構成要件不同之數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告此次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，應予分論併罰之，惟按，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（見本院卷第35至48頁之行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第0000000000號函及其附件、行政院衛生署〈現已改制為衛生福利部〉管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函、94年1月27日管檢字第0000000000號函、94年3月22日管檢字0000000000號函、94年4月6日管檢字第0000000000號函、94年12月21日管檢字第0000000000號函、95年7月27日管檢字第0000000000號函影本），準此，毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查本件被告於原審準備程序及審判期日均供承如事實欄二㈢所示之行為，其係同時施用海洛因及甲基安非他命，且無證據證明被告係分別施用第一、二級毒品，基於罪疑唯輕之原則，尚難認被告有分別施用前開二種毒品之情，佐以前開函釋意旨，應認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是公訴意旨上開所指，容有誤會，應予敘明。又本件被告前曾受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上開3罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

五、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條等規定，爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，暨同時定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案之白色結晶檢品2包（分別驗餘淨重0.0438公克、0.9688公克），內均含有第二級毒品甲基安非他命成分，併同難以析離之包裝袋2只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告所犯施用第二級毒品罪、第一級毒品罪項下，均分別宣告沒收銷燬之。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱允適，應予維持。被告提起上訴，泛稱未收到檢察官之聲請簡易判決處行，且其吸食毒品來源均為工作所得，並未危害社會及他人，於原審仍據實坦承犯行，犯罪後深感後悔，到基隆醫院報到美沙冬替代療法，指摘原審判決量刑過重，求予撤銷改判云云。然原審判決理由內已說明審酌「被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其已正值壯年，尚有謀生能力，竟不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用第1級毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及事發後已坦承犯行」等一切情狀，而據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定；至被告上訴另請求給予自新機會以美沙冬替代療法，惟所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。被告上訴核無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。