臺灣高等法院103年度上訴字第1551號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1551號

上訴人

即被告

謝政誠

選任辯護人

呂康德律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第44號，中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第12697 號、103年度偵字第758 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○⑴因贓物案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第786 號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定。因違反毒品危害防制條例案件，分別⑵經臺灣士林地方法院以97年度訴字第681 號判處有期徒刑1 年2 月，經本院以97年度上訴字第4367號、最高法院以98年度臺上字第568 號駁回上訴確定。⑶經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5091號判處有期徒刑1 年，經本院以98年度上訴字第1179號駁回上訴確定。⑷經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第407 號判處有期徒刑8 月，經本院以98年度上訴字第1768號駁回上訴確定。⑸經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第349 號判處有期徒刑10月確定。上開案件經裁定應執行有期徒刑3 年2月確定。於101 年6 月11日縮短刑期假釋出監，至101 年8月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。

二、丙○○詎不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，與陳雲洲（由檢察官另行偵辦）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（附表一編號1 部分），或自行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意（附表一編號2 至5 部分），以其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，並以其所有之電子磅秤量秤重量後，於附表一所示之時、地，以附表一所示價格，分別販賣附表一所示重量之甲基安非他命予方士俠及真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿祥」之成年男子，其中附表一編號1 部分係由陳雲洲交付甲基安非他命予方士俠（交易時間、地點、對象、數量、金額均詳如附表一所示）

三、丙○○與真實姓名、年籍均不詳，綽號「小熊維尼」之男子，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡（附表二編號1 部分），或自行基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意（附表二編號2 至4 ），以其所使用之上開行動電話為聯絡工具，並以其所有上開電子磅秤量秤重量後，於附表二所示之時、地，以附表二所示方式，每次轉讓約0.1 至0.2 公克甲基安非他命（起訴書記載數量不詳，應予補充）予吳揚、方士俠，其中附表二編號1 部分係由「小熊維尼」交付予吳揚（轉讓時間、地點、對象、經過詳如附表二所示）。

四、嗣經警依臺灣士林地方法院核發之通訊監察書，對丙○○使用之上開行動電話實施通訊監察，查知上情，並持檢察官核發之拘票，於102 年11月20日上午11時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號前將之拘提到案，並經其同意搜索，自其身上扣得其所有，供其販賣及轉讓甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）；再持臺灣士林地方法院核發之搜索票，於同日下午1 時許，至其位在臺北市○○區○○路○段000 巷00號1 樓住處搜索，扣得其所有，供其販賣及轉讓甲基安非他命所用之電子磅秤1 台。

五、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及辯護人均同意做為證據（見本院卷第65至67頁），且檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第126 至128 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠犯罪事實二部分：

1.被告確有犯罪事實二所示販賣甲基安非他命予方士俠、「阿祥」等情，業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承：伊於102 年8 月29日16時11分8 秒與方士俠通話後約5分鐘，在臺北市萬華區西藏路華南銀行附近，以2,000 元價格販售1 克甲基安非他命予方士俠，伊央陳雲洲交付甲基安非他命並收取款項，伊在旁邊車上，陳雲洲再交付款項予伊。方士俠於同年9 月4 日16時3 分45秒與伊通話後抵達伊住處，伊以2,000 元販賣1 克甲基安非他命予方士俠，伊交付甲基安非他命並收取款項。方士俠於同年9 月15日1 時7 分11秒與伊通話後約10分鐘抵達伊住處，伊以2,000 元販賣1克甲基安非他命予方士俠，伊交付甲基安非他命並收取款項。伊又於同年10月21日，以2,000 元販賣1 克甲基安非他命予方士俠，伊當時不在臺北，伊以電話通知方士俠至伊住處旁佈告欄拿取伊事先放置該處之甲基安非他命，方士俠匯款2,000 元至伊指定帳戶，伊於102 年10月3 日，在嘉義縣東石鄉○○村00號，以12,000元價格販賣8 克甲基安非他命予「阿祥」，「阿祥」年約30餘歲，伊不知「阿祥」真實姓名，此次交易係由許溫忠介紹等語不諱（見偵三卷第7 頁、第9 至10頁、第12頁、原審卷第37頁背面至38頁、第54頁背面至56頁、第79頁背面至80頁），且經證人方士俠於檢察官偵查中證述：伊於102 年8 月29日，在臺北市萬華區西藏路華南銀行附近，以2,000 元向被告購買1 克甲基安非他命，係陳雲洲交付甲基安非他命予伊。伊另於同年9 月4 日及15日，在被告位在內湖住處，各以2,000 元向被告購買1 克甲基安非他命。伊又於同年10月21日，以2,000 元向被告購買1克甲基安非他命，當時伊撥打電話予被告，被告稱其不在臺北，但告知伊至其住處旁佈告欄拿取甲基安非他命等語（見偵一卷第327 至328 頁、第330 頁、偵三卷第9 頁）、證人陳雲洲於警詢及檢察官偵查中證述：102 年8 月29日，被告要求伊至萬華區西藏路華南銀行附近，交付甲基安非他命1包予方士俠等語（見偵一卷第125 頁、第162 頁、偵三卷第8 頁）、證人許溫忠於警詢及檢察官偵查中證稱：伊受「阿祥」之託與被告聯繫購買甲基安非他命，「阿祥」以每公克1,500 元之價格向被告購買8 克甲基安非他命，被告於102年10月3 日至嘉義縣東石鄉○○村00號伊之住處與「阿祥」交易等語（見偵一卷第47至48頁、第114 至115 頁、偵三卷第7 頁）、證人許永濬於檢察官偵查中證述：伊有見到「阿祥」交付款項予被告等語（見偵卷一第117 頁）在卷可佐，復有卷附被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵二卷第46頁、第58頁、第87至88頁、第122 至130 頁、第199 至201 頁），及扣案被告使用之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，自堪採信。

2.被告雖於檢察官偵查中供稱：伊於102 年10月21日販賣甲基安非他命1 公克予方士俠，伊要方士俠匯星幣予伊等語（見偵卷三第12頁），惟被告後於原審審理時供稱：此次交易方士俠係轉帳2,000 元予伊，遊戲點數係方士俠欠伊，與毒品買賣無關等語（見原審卷第80頁）。觀諸卷附通訊監察譯文，被告於102 年10月21日16時26分25秒向方士俠稱：你通通匯給我，我告訴你在哪裡。你要2 千嗎。方士俠稱：是阿，但你不在的話... ，你傳帳號給我，我匯好了再跟你講。被告稱：好。被告旋於同日16時31分28秒傳送簡訊「內湖區農會00000000000000」予方士俠（見偵二卷第199 至200 頁），前開簡訊內容核與被告於原審供述內容相符，可佐被告於原審供述堪以採信。雖依卷附通訊監察譯文，同日16時31分28秒，被告與方士俠另以電話討論購買點數等情，然方士俠於該次通話中，依被告指示操作後，向被告稱：有了，1045耶，又稱；去繳費了（見偵二卷第200 頁），然方士俠向被告所稱之點數數額為1045，顯與渠等此次交易甲基安非他命價額不符，該等點數是否為此次交易價金即有所疑。而證人方士俠於檢察官偵查中證稱：伊央伊同事買2,000 元星幣至被告指定帳戶，當時伊請伊同事接聽伊行動電話至便利商店操作，匯了1,045 元，後來被告要求渠等再買遊戲點數，渠等又買1,000 元，都是伊同事完成等語（見偵一卷第330 頁），然苟方士俠所稱遊戲點數係此次甲基安非他命交易價金，而依前開通訊監察譯文所示，於操作匯入點數之前，方士俠與被告業已議妥交易價金，且匯入點數時亦與被告通話，實難想像被告於此情況下竟不指示方士俠匯入全額，而須大費周章分批給付，更顯前開匯入點數之舉並非支付此次交易甲基安非他命之價金。更遑論被告於該通指示匯入點數之通話時，稱通話對象「小俠」（見偵二卷第200 頁），而「小俠」為方士俠之綽號一節，亦據方士俠證述在卷（見偵三卷第327 頁），可見被告指示匯入點數對象為方士俠，並非方士俠所稱之同事，此節亦與方士俠所稱情節不符，故方士俠所稱其係以點數支付此次甲基安非他命價金一節有所誤植。故被告於102 年10月21日販售甲基安非他命予方士俠之價金2,000 元應係由方士俠以匯款方式支付。

3.甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告於原審審理時供稱伊販賣甲基安非他命予方士俠、「阿祥」，可獲取一些甲基安非他命供己施用之利潤等語（見原審卷第80頁），堪認被告如附表一所示販賣甲基安非他命之犯行，均有獲利。

4.被告確有犯罪事實二所示販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

㈡犯罪事實三部分：

1.被告確有犯罪事實三所示轉讓甲基安非他命予方士俠、吳揚等情，業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承：102年8月25日，「小熊維尼」拿甲基安非他命給伊，伊想到吳揚跟伊要了1 天的甲基安非他命，伊便多拿1,000元給「小熊維尼」，要「小熊維尼」將甲基安非他命拿至臺北市萬華區萬大路附近交予吳揚施用。102 年8 月25日19時6 分25秒，伊與吳揚之通話即是伊與吳揚聯繫此次轉讓甲基安非他命之事。同年9 月22日22時13分12秒，伊與吳揚通話後約10分鐘，伊與吳揚在臺北市萬華區萬華火車站附近西藏路某7樓公寓頂樓，伊請吳揚施用一小撮甲基安非他命。同年10月18日22時30分13秒，伊與方士俠通話後，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓住處，伊送1 包甲基安非他命予方士俠，未向方士俠收取款項，同時伊央方士俠送1 箱紅酒給伊朋友，向伊朋友收取2,000 元，同年10月24日10時16分21秒，伊與方士俠通話後，方士俠至伊上開住處，方士俠離開時取走1 包甲基安非他命，伊聯絡方士俠返還，方士俠稱已在高速公路上，伊便算了。伊每次約轉讓0.1 至0.2 公克予吳揚、方士俠等語不諱（見偵一卷第274 至275 頁、偵三卷第11至12頁、原審卷第56至57頁、第80頁），且有證人吳揚於檢察官偵查中具結證述：102 年8 月25日，伊向被告要甲基安非他命，後來被告調到甲基安非他命，叫「小熊維尼」拿至萬華萬大路附近給伊，被告未向伊收錢。同年9 月22日22時13分之通話，係伊向被告要甲基安非他命，渠等相約在萬華火車站見面，被告給伊一小撮甲基安非他命，被告未向伊收取款項等語（見偵一卷第271 至272 頁）、證人方士俠於檢察官偵查中證述：102 年10月18日，伊有幫被告送東西及收取2,000 元，伊幫被告送過好幾次東西，伊忘記送何物，當天可能係被告請伊甲基安非他命，同年月10月24日早上，伊至被告住處，被告桌上有多包甲基安非他命，伊離開後，被告撥打電話詢問伊是否多拿1 包，伊回稱若伊誤取，伊可送回，被告便稱不用等語（見偵一卷第330 頁、偵卷三第12頁）可資參佐，復有卷附被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在（見偵二卷第29至30頁、第109 至110 頁、第190 頁、第208 頁），及扣案被告使用之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，自堪採信。

2.雖證人方士俠於102 年11月21日檢察官偵查中證稱：102 年10月18日晚間10時30分，在被告住處，伊交付2,000 元予被告，向被告購買甲基安非他命1 公克，伊離開時，被告央伊送1 包東西至新生北路與民權東路口某家麻辣鍋店門口，對方交付2,000 元予伊，伊再將2,000 元交予被告等語（見偵一卷第329 頁），然其於同年月25日檢察官偵查中則證稱：102 年10月18日，伊幫被告送東西及收取2,000 元，伊幫被告送過好幾次東西，伊忘記送何物，當天可能係被告請伊甲基安非他命等語（見偵三卷第12頁）。觀諸證人方士俠前開所述，其雖曾證述交付2,000 元向被告購買甲基安非他命，然嗣後業已更正該次因幫被告送物，被告因此贈與甲基安非他命，況被告與證人方士俠均證稱當日方士俠為被告送物後，向該人收取2,000 元後交予被告，因之無法排除證人方士俠將為他人轉交款項誤植為其所交付之可能，且無其他事證可佐被告確有向方士俠收取款項或從中獲利，依罪疑應為有利於被告之認定，應認被告此次交付甲基安非他命予方士俠並無從中獲利，僅該當轉讓。又證人方士俠於102 年11月21日檢察官偵查中證稱：102 年10月24日早上，伊至被告住處向被告購買2,000 元甲基安非他命1 公克等語（見偵一卷第330 頁），然其於同年月25日檢察官偵查中則證稱：經伊與被告對質，102 年10月24日，被告並未向伊收取款項等語（見偵卷三第12頁）。觀諸證人方士俠上開所言，其雖先稱以2,000 元購買甲基安非他命，然其並未明確是否當場交付款項。況苟此次係方士俠向被告購買甲基安非他命，雙方當會清點、確認交易之甲基安非他命數量，然依卷附通訊監察譯文所示，102 年10月24日12時7 分24秒，被告撥打電話予方士俠，被告稱；我還有一包在你那，你忘了？方士俠稱：哪一包？被告稱：我另外還有一包，你用了那一包，我不是還有拿一包出來？方士俠稱：我現在拿給你嗎，我現在拿給你嗎？我現在在高速公路，你要我拿回去？被告稱：算了，算了，你拿去用好了，沒事，繼續去找客戶，找工作等語（見偵三卷第208 頁）。可知被告係於方士俠離開後，始以電話詢問方士俠所取甲基安非他命之數量，顯與交易甲基安非他命之情節不同，應以證人方士俠嗣後證述經其與被告對質後，被告應未收取款項一節較為可信。況被告前於同年月18日亦曾因央方士俠為其交付物品予人而贈送甲基安非他命予方士俠施用，已如前述，故被告非無贈送提供甲基安非他命予方士俠之情形，於無積極證據證明被告此次確向方士俠收受款項或從中獲利，依罪疑應為有利於被告之認定，應認被告此次交付甲基安非他命予方士俠並無從中獲利，僅該當轉讓。

3.被告確有犯罪事實三所示販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

㈢本件事證明確，被告上開販賣及轉讓甲基安非他命犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。再按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中「安非他命類（Amphetaminelike ）」迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命類之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰，此有最高法院98年度臺上字第6707號判決意旨可資參照。核被告如犯罪事實二所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。如犯罪事實三所示之所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳雲洲就附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予方士俠之犯行；被告與「小熊維尼」就附表二編號1 所示轉讓甲基安非他命予吳揚之犯行，分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯如犯罪事實二所示5 次販賣甲基安非他命犯行、如犯罪事實三所示4 次轉讓甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告如犯罪事實三所示犯行均係犯轉讓第二級毒品罪，依上所述，尚有未恰，惟被告轉讓毒品之基本事實既經檢察官起訴，且本院業已告知所犯罪名，自應變更起訴法院而予審理。被告有如犯罪事實一所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯犯罪事實欄二、三所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡被告就犯罪事實二所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如上述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定得減輕其刑之要件。再按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1 項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重（最高法院94年度臺上字第3421號判決意旨參照），是除無期徒刑部分外，先加後減之。

㈢再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定告發，函送檢察官偵查，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑（最高法院102 年度臺上字第4217號判決意旨參照）。被告雖供稱其毒品來源為綽號「阿明」之甲○○及乙○○云云（見原審卷第57頁、本院卷第68頁），惟尚與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，要難依前開規定減刑，論述如下：

1.被告所述毒品來源一事，已囑警追查中，迄今尚未查獲一情，有臺灣士林方法院檢察署署103 年4 月14日士檢朝明103偵字758 字第003359號函在卷可憑（見原審卷第65頁），可見調查或偵查犯罪之公務員並未因被告前開供述查獲而查獲其他正犯或共犯。

2.證人乙○○於本院審理時證稱：伊有施用甲基安非他命，故被告找伊幾次欲購買甲基安非他命，伊稱伊無甲基安非他命，但可幫被告聯絡朋友送來，伊僅幫被告購買甲基安非他命2 次，伊忘記確切時間，約於102 年10、11月間，伊幫被告聯絡購買甲基安非他命過程中未賺取利益，伊並無販賣甲基安非他命予被告等語（見本院卷第112 至113 頁）。依證人乙○○所述，其僅協助被告購買甲基安非他命，否認販賣甲基安非他命，尚難認乙○○係被告所持甲基安非他命之來源，故檢察官或司法警察（官）顯未因被告上開供述，對乙○○發動調查或偵查，並因而查獲進行訴追。揆諸上揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符。

3.證人甲○○經本院傳拘無著，尚無法得知有無被告所述甲○○提供甲基安非他命予被告之事，法院亦無從依刑事訴訟法第241 條之規定告發，函送檢察官偵查，更無因而查獲犯罪之情形，顯與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符。

4.末按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103 年度臺上字第1268號判決意旨參照）。故被告如犯罪事實三所示轉讓禁藥罪，要無毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用，併此敘明。

㈣末者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯販賣第二級毒品罪，最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕刑度即至3 年6 月，而其所犯轉讓禁藥之罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑之罪，並無法定刑期過重之情形，況被告雖僅係於販賣甲基安非他命時，從中拿取少量供己施用，獲利不高，然其販售或轉讓甲基安非他命，無異助長毒品施用，不啻危害施用者生命、身體，甚至施用者為得金錢購毒，進而衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安，況被告於原審審理時供稱其家境小康，離婚，其有1 名就讀高中子女，由其母親扶養等語（見原審卷第81頁），可見被告並非經濟困頓、無以維生而販賣或轉讓毒品，實難認其達於確可憫恕之程度，而於科處上開法定刑度猶嫌過重之情。被告及其選任辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑，難認有據。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告前有毒品、竊盜等前科紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，猶多次販賣他人施用，或無償轉讓他人，惟於偵審均坦承犯行，尚具悔意，且被告各次販賣數量尚少，販賣之對象僅二人，獲利不多，轉讓之對象僅二人，數量亦微，及其犯罪手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，且敘明被告販賣毒品，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，已無情輕法重之憾，且被告販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像，依被告之犯罪情狀，在客觀上並不會引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，而分別量處如附表一、二各編號主文欄所示之刑，並定應執行之刑有期徒刑7 年，復說明理由欄五所示應沒收之物，其認事用法，尚無違誤，又被告如附表所示犯行既係犯意、行為個別而應分論併罰，則其各次犯行有無刑法第59條情狀亦應獨立觀之，原審論及被告5 次販賣毒品一語，稍有瑕疵，惟被告確無適用刑法第59條之情形，原審亦同此結論，量刑尚屬妥適。上訴意旨略以被告供出毒品來源為乙○○、甲○○，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑事由，併請求從輕裁定應執行刑云云。然被告雖供稱其毒品來源為乙○○、甲○○，然並無因而查獲犯罪，要與毒品危害防制條例第17條第1 項要件不符，業已論述如上，被告前開所指，自無理由。次按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。次按在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律上之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者為法院裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。而執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。本件被告所犯如附表所示之罪，經原審分別量處如附表各編號欄所示之刑，其最長期之刑為有期徒刑4 年，合併刑期為有期徒刑20年8 月，原審於此範圍內，酌定其應執行之刑為有期徒刑7 年，未逾越法律之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，屬法院裁量職權之適法行使，於法並無違誤。上訴意旨所稱上開執行刑與被告未自白犯罪之刑度相差無幾，實屬過重云云，顯未考量被告所犯販賣甲基安非他命犯行5 罪，且轉讓禁藥犯行亦有4 次，上訴意旨以被告所犯數罪刑度與一罪刑度相比，顯無可採，上訴意旨均無理由，應予駁回。

五、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。又因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。

㈠扣案0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，為被告所有，且均係供犯販賣、轉讓第二級毒品所用之物一節，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第78頁），且有通訊監察譯文可佐，就販賣部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於如附表一所示各次犯行之主文項下併予宣告沒收；就轉讓部分，應依刑法第38條第2 項規定，分別於如附表二所示各次犯行之主文項下併予宣告沒收。

㈡如附表一所示被告各次販賣甲基安非他命所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於如附表所示各次販賣第二級毒品犯行之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又附表一編號1 部分，雖係被告與陳雲洲共犯，本應與陳雲洲連帶沒收、抵償，然陳雲洲並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示陳雲洲應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（參照最高法院102 年度臺上字第4461號、100 年度臺非字第203 號、98年度臺上字第7613號判決意旨）。

㈢至附表三所示之物，與本件犯行無關一節，業據被告供承在卷（見原審易字卷第78頁），且無證據證明係供本案犯行所用或所得之物，應與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智