臺灣高等法院103年度上訴字第2053號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2053號

上訴人

即被告

范光傑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第694號，中華民國103年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1272、2151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范光傑前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第204號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6月28日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第655號為不起訴處分確定。前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又於97年間再犯施用毒品之罪，經桃園地院判處有期徒刑4月確定，再與他案定應執行刑執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟先後為下列之行為：

㈠基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月17日15時許，在其友人鄭麗君位於新北市○○區○○○路00號10樓之10之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（18）日20時20分許，為警在其友人上址住處內查獲，復經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，而查悉上情。

㈡復基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月7日某時許，在其友人上址住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時10分許，在新北市○○區○○街00號前，因形跡可疑而為警盤查，又警經其同意進行搜索，當場扣得其所有暨供本次施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1460公克；驗餘淨重0.1458公克）、玻璃球吸食器1組等物，復徵其同意警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局、蘆洲分局分別移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力。本件判決關於濫用藥物檢驗報告及毒品鑑定書，係由採集尿液及查獲各該扣押物之新北市政府警察局新莊及蘆洲分局依轄區檢察署檢察長之概括授權，分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，其書面鑑定報告，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告范光傑固坦承有施用第2級毒品等情不諱，惟矢口否認有施用第1級毒品之犯行，辯稱可能是因為女友在狹小空間內施用第1級毒品，我因此不小心也吸到第1級毒品云云。惟查上揭事實，業據被告於原審審理時供承不諱，且其2次為警採集尿液送驗結果，均呈現安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，分別有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月11日、103年2月25日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為：D0000000號、I0000000號）、新北市政府警察局新莊分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1份等在卷可稽。此外，復有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片8張等在卷可憑，及扣案之白色透明結晶1包及玻璃球吸食器1組等物可資佐證。而扣案之白色透明結晶1包經送驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.1460公克；驗餘淨重0.1458公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年2月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參。足徵被告於原審之自白，應與事實相符，被告前開所辯無非事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告於前開時地，所為前揭之犯行，洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第204號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6月28日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第655號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經桃園地院判處有期徒刑4月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰，併予敘明。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。是核被告如事實欄一㈠、㈡所載之施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條文第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其各次持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，皆分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴意旨雖認被告係分別施用第一級、第二級毒品各2次，惟經本院審酌本案所附證據資料查證犯罪事實後，堪認被告於原審審理中之自白為可採，是被告如事實欄一㈠、㈡所載之施用毒品犯行，均係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2罪，為想像競合犯，均應從施用第一級毒品之重罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告前於97年間因施用毒品案件，經桃園地院以①98年度桃簡字第777號判決判處有期徒刑4月確定；再於同年間因行使偽造公文書、偽造公印、偽造特種文書等案件，經同法院以②98年度訴字第354號判決分別判處有期徒刑1年8月、1年4月、1年5月、6月、4月，提出上訴後，行使偽造公文書部分因撤回上訴而確定，偽造公印、偽造特種文書部分，則經本院以98年度上訴字第4499號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑6月、4月，復經最高法院以99年度台上字第4746號判決上訴駁回確定；上開①、②案經本院以99年度聲字第3565號裁定合併定應執行有期徒刑4年6月確定，嗣於101年4月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於102年7月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審經詳細審理後，認被告犯施用第一、二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後於原審審理時坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀分別量處有期徒刑10月、10月，並定其應執行有期徒刑1年6月。另說明扣案之白色透明結晶1包（含包裝袋，驗前淨重0.1460公克；驗餘淨重0.1458公克），經送驗後確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已說明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是足認前開包裝袋1只，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。此外，扣案之玻璃球吸食器1組係被告所有，且為被告供其如事實欄一㈡所載施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第26頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持，被告上訴空言否認有施用第1級毒品，與客觀證據不符，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞