臺灣高等法院103年度上訴字第2112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2112號

上訴人

即被告

羅文鋒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第390號，中華民國103年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23711號、102年度毒偵字第4405號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅文鋒前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第7827號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經桃園地院以89年度毒聲字第1913號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經桃園地院以89年度毒聲字第5357號裁定停止戒治，於89年9月13日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年3月9日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第356號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第3722號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正報結出所，該案並經同法院以92年度訴緝字第122號判決判處有期徒刑9月確定，於93年9月30日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。另於95年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度上易字第1353號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定（編號①）；又於96年間因竊盜案件，經桃園地院以96年度審易字第186號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定（編號②）；再於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第190號判決各判處有期徒刑10月、9月，分別減為有期徒刑5月、4月15日，應執行有期徒刑8月確定（編號③）；更於96年間因交付賄賂案件，經桃園地院以96年度訴字第1676號判決判處有期徒刑10月，褫奪公權2年，減為有期徒刑5月，褫奪公權1年確定（編號④）；繼於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第1529號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（編號⑤）；續於97年間因竊盜案件，經桃園地院以98年度易字第483號判決判處有期徒刑10月確定（編號⑥）；上開編號①至⑤之罪刑嗣經桃園地院以98年度聲字第2860號裁定定應執行刑為有期徒刑3年確定，與編號⑥之罪刑入監接續執行，於100年11月8日假釋出監並付保護管束，迄於101年6月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：

(一)於102年8月10日上午9時許，在桃園縣楊梅市上陰影窩81號空地前，因形跡可疑，經執行查察勤務之桃園縣政府警察局楊梅分局上湖派出所警員陳昌業對羅文鋒進行盤查，發覺其身邊停放懸掛車牌號碼0000-00號車牌自用小客車之車牌號碼與車身不符，羅文鋒竟趁陳昌業盤查之際，趁隙逃跑，陳昌業立即上前追捕，並將羅文鋒壓制在地，惟羅文鋒竟基於妨害公務之犯意，持地上大理石攻擊陳昌業頭部安全帽多次，並趁機拔取其腰際之警用配槍，且拉滑套將槍指向陳昌業，以此強暴方式脅迫陳昌業讓其離開現場。嗣經陳昌業調閱現場錄影畫面比對身分後，始查悉上情。

(二)於102年10月8日上午11時許，在桃園縣楊梅市○○街00巷00號2樓客廳，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年10月8日下午1時40分許，為警在上址查獲，並扣得其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗前毛重0.35公克，取樣0.0039公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重0.3461公克），經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局移送及桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，後經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理由

一、證據能力本判決認定事實所引用之卷內供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。又經檢察官勘驗警察蒐證錄影，因公用硬碟毀損無法讀取未能提出做為認定不利被告之證據（見102年度毒偵字第4405號偵查卷第55頁），被告於本院準備程序也已表示瞭解而不爭執（見本院卷第49頁反面），本判決認定事實所引用之卷內非供述證據均不爭執，亦有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中自白不諱，核與證人即警員陳昌業、黃郁清於偵查中之證述情節相符，並有桃園縣政府警察局楊梅分局上湖派出所職務報告1份、現場監視錄影畫面翻拍照片3張；詮昕科技股份有限公司102年10月25日出具之編號ZA140213號濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司102年12月5日出具之編號UL/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1份，以及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗前毛重0.35公克，取樣0.0039公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重0.3461公克）可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第7827號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經桃園地院以89年度毒聲字第1913號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經桃園地院以89年度毒聲字第5357號裁定停止戒治，於89年9月13日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年3月9日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第356號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第3722號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正報結出所，該案並經同法院以92年度訴緝字第122號判決判處有期徒刑9月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒、強制戒治程序後，於5年內已再犯施用第一級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

四、核被告所為，分別係犯刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄一之(二)所示犯行，其係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。起訴意旨雖原主張被告就事實欄一之(二)所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云；惟此經公訴檢察官於原審當庭就法律適用更正為想像競合犯，而僅從一重論以施用第一級毒品罪。此與本院前揭法律適用自無出入，而無法律適用之疑，附此敘明。被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告上開對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫之犯行與施用第一級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告本案事證明確，改行簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告懸掛與車身不符之車牌號碼為避免遭警查獲，於員警執行盤檢查緝時逃逸而為警追捕壓制在地，竟漠視國家公權力及員警之生命、身體安全，當場持大理石攻擊警員頭部安全帽，並趁機拔取警用配槍，拉滑套將槍指向警員，以此危害警員生命之方式迫令警員任其離開現場，而施強暴脅迫於依法執行勤務之員警，其所為實無視並嚴重破壞國家法紀執行之尊嚴，又其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，且本件事實欄一之(二)犯行，雖因想像競合之故，僅從一重論以施用第一級毒品海洛因1罪，惟本質上仍係施用第一級、第二級共2種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別就妨害公務罪量處有期徒刑1年2月；施用毒品罪量處有期徒刑1年10月，並定應執行有期徒刑2年10月。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗前毛重0.35公克，取樣0.0039公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重0.3461公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且係被告於事實欄一之(二)所載時、地經查獲供其本案同時施用第一級、第二級毒品犯行所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯施用第一級毒品罪名主文項下諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告提起上訴，泛稱伊於慌亂中因身體產生自然反應，非企圖強暴脅迫，係害怕才搶警槍，旋主動交還，另第一級毒品海洛因只有吸二口而已，犯罪後深感後悔，坦承犯行，情堪憫恕，指摘原審判決量刑過重，違反罪刑相當及比例原則，求予撤銷改判云云。然原審判決理由內已詳加說明審酌量處被告刑度之一切情狀，而據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第135條第1項：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。