臺灣高等法院103年度上訴字第2207號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2207號

上訴人

即被告

倪浩倫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第888 號，中華民國103 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第72號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告倪浩倫如其事實欄所載：「倪浩倫前於民國87年間因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）87年度毒聲字第1304號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月4 日釋放，復經臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）以87年度偵字第17370 號為不起訴處分確定；又於88年間因施用毒品案件，經依同法院以88年度毒聲字第5295號、第5402號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年9 月17日釋放，復經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15521 號、毒偵字第603 號為不起訴處分確定；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內92年間因施用毒品案件，經同法院以93年度簡字第715號判決判處有期徒刑6 月確定，於93年4 月23日以易科罰金執行完畢；再於93年間因施用毒品案件，經同法院以93年度簡字第3262號判決判處有期徒刑5 月確定，於93年10月8 日易科罰金執行完畢。又於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1019號判決判處有期徒刑8 月確定，於99年2 月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於首次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品罪，又經法院裁定送觀察、勒戒，並由檢察官為不起訴處分確定後，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年7 月5 日為警採尿回溯26小時內之某時許，在其位於新北市○○區○○路00巷00號之住所內，以將海洛因加水稀釋置注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年7 月5 日17時許，在新北市三重區三民街175 巷口為警盤檢，經倪浩倫同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應始查悉上情。」之施用第一級毒品海洛因之犯行，判決被告倪浩倫「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月。」。

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「原審判決量刑過苛，觀今政府將吸毒者視為病患，大力鼓勵患者以勒戒門診代替服刑，逕而戒除吸毒之惡習。被告早已戒掉施用海洛因之習性，因尿液檢驗之報告指數甚低，可見被告所供述因於某日至友人家聚會，不明吸入二手毒品可能性非常明顯，原審量刑太重，請從輕量刑。」等語。

四、經查：

㈠被告倪浩倫有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內為本件施用第一級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。

㈢被告倪浩倫於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況暨濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀」始為量刑，且被告倪浩倫前有多次施用毒品案件之前案紀錄，原審論被告累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8 月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬較低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣又同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0000000000號函可參；且吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函足考。本件被告103 年7 月5 日所採集尿液之檢驗報告，其嗎啡濃度為5005ng/ml ，可待因類濃度為860ng/ml，其嗎啡、可待因濃度均較行政院衛生署公告判定依據值嗎啡、可待因之閾值300ng/ml高，有上開藥物檢測中心尿液檢驗報在卷可稽（見偵卷第12頁），依前揭函示意旨，顯非被告單純誤吸二手毒品所致，是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈤本院審酌被告倪浩倫之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，而本件被告施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑8 月，堪稱妥適，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。