臺灣高等法院103年度上訴字第3281號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3281號

上訴人

即被告

梁富雄

選任辯護人

張衞航律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第502 號，中華民國103年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第10338 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁富雄（綽號「梁貴」、「小梁」）前於㈠民國97年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度壢簡字第1874號判決判處有期徒刑3 月確定；又於㈡98年間，因詐欺案件，經原審法院以97年度壢簡字第3118號判決判處有期徒刑4 月確定；上開㈠、㈡案件，經原審法院以98年度聲字第2662號裁定應執行有期徒刑6 月確定；復於㈢98年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第2833號判決判處有期徒刑6 月確定；再於㈣99年間，因施用第二級毒品及違反藥事法等案件，經原審法院以99年度審訴字第1405號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定後，接續上開㈠至㈢案件執行，嗣於100 年6 月23日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、梁富雄明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號2 至6 、8 所示之時間、地點，以如附表編號2 至6 、8 所示價格，販賣如附表編號2 至6 、8所示數量之毒品予如附表編號2 至6 、8 所示之人（僅附表編號5 部分，因如附表編號5 所示之人不滿意毒品品質，致該次交易並未完成而未遂）。嗣於103 年5 月8 日下午6 時10分許，在桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市龍潭區，下以舊制稱之）福龍路1 段560 巷12號前鐵皮屋內，為警查獲，並扣得梁富雄所有、供其與如附表編號2 至6 、8 所示之購毒者聯絡使用之行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）及電子磅秤1 臺等物，因而知悉上情。

三、案經桃園縣政府（現已改制為桃園市政府，下以舊制稱之）警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、審理範圍：本案檢察官以上訴人即被告梁富雄於如附表所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）、轉讓甲基安非他命予如附表所示之人之行為，違反毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌、同條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌、同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，提起公訴後，經原審法院審理結果，認被告犯販賣第一級毒品罪，共2 罪，分別判處如附表編號4 、6 「原判決主文」欄所示之刑，犯販賣第一級毒品未遂罪，判處如附表編號5 「原判決主文」欄所示之刑，犯販賣第二級毒品罪，共3 罪，分別判處如附表編號2 、3 、8 「原判決主文」欄所示之刑，及犯轉讓禁藥罪，共2 罪，分別判處如附表編號1 、7 「原判決主文」欄所示之刑，如附表編號1 、7 「原判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑5 月，如附表編號2 至6 、8 「原判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑12年，被告不服，提起上訴，惟其嗣於本院103 年12月24日準備程序時，當庭表示就原判決關於其犯轉讓禁藥部分（即如附表編號1 、7 所示）撤回上訴，並有撤回上訴聲請狀1紙附卷足憑（見本院卷第56頁），故本院僅就被告犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪部分之犯罪事實加以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告梁富雄及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本案所採用為證據之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院所核發之103 年聲監字第194 號通訊監察書（見原審卷第52頁）監聽所得，其內容係有關被告持用0000000000號行動電話與如附表編號2 至6 、8 所示之購毒者談論毒品交易事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人於原審及本院審理時，對該等通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向公訴人、被告及辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序，該通訊監察譯文自屬調查完足之合法證據。

㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

三、認定事實所憑之理由與證據：

㈠上揭事實欄二所載關於被告分別販賣海洛因、甲基安非他命予如附表編號2 、3 、5 、6 、8 所示之人之犯行，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，上揭事實欄二所載關於被告分別販賣海洛因予如附表編號4 所示之人之犯行，亦據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人邱繼銘、張金昌、吳永濂、卜天金、卜國田於警詢、偵查中證述屬實（見偵查卷第42至46、72至78、83至86、92至101 、134 至137 、149 、150 、203 至209 、211 、212 、214、215 、217 至219 、222 、224 頁），復有對被告所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、原審法院通訊監察書、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片等件及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告10紙（檢體編號：E000-0000 ～E000-0000、DE000-0000、DE000-0000～DE000-0000）在卷可稽（見偵查卷第20至26、53、58、82、120 至124 、126 、158 、159 、210 、213 、251 、253 、254 、262 至271 、284 頁，原審卷第52頁），並有被告所有、供其為前述販賣海洛因、甲基安非他命所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及電子磅秤1 臺扣案可證。至證人即如附表編號4 所示之購毒者張金昌於原審審理時，經原審提示被告於103 年4 月25日下午4 時34分許以0000000000號門號撥打張金昌持用之0000000000號門號之通訊監察譯文（見偵查卷第82頁）時，雖證稱：該次通話的內容是要聯繫我之前與被告打牌所欠的1,000 元，而我與被告購買甲基安非他命一事是發生在該日之前，大概就是103 年4 月初到4 月中這段期間，只有向被告買過這次而已，之前我在警詢中說該通電話是與被告聯絡購買毒品事宜，且當次是一手交錢、一手交貨，是因被查獲當天，我晚上打牌，整天沒有睡覺，所以我當時記得模模糊糊，想不起來確切的日期云云（見原審卷第80至83頁），然細觀該通通訊監察譯文之內容，被告稱：「可是我過去家裡那邊拿，不知道可以嗎？」，證人張金昌稱：「嗯……沒關係」，被告稱：「可是要拿錢過去耶」後，證人張金昌方稱：「看在哪裡，我拿錢過去」，被告即答稱：「我這邊」等情，可見當時是被告要至「家裡」「拿」某樣物品，然擔心到該處拿東西一事遭證人張金昌拒絕，故先獲得證人張金昌首肯後，再以「需拿錢過去」為由，使證人張金昌允諾持金錢至被告處，除顯然並非證人張金昌償還賭債外，該情又與一般販賣毒品者收到購毒者欲購毒的要求後，前往自己的毒品上游處販入毒品已便賣予購毒者，而又自己身上金錢不夠或擔心販入後無法向購毒者順利收得價款，故使購毒者先行給付現金等節相符，再者，證人張金昌於查獲當日晚間製作第1 次警詢筆錄時，向詢問之員警表示自己要休息而不願接受夜間訊問，於隔日第2 次製作警詢筆錄時，表示自己精神狀況清醒，經警提示該通譯文後，方才稱該通通話是自己以1,000 元向被告購買海洛因，該次是一手交錢、一手交貨等語（見偵查卷第73、76頁），根本並無因睡眠不足導致意識不清醒的情形，復參以被告於本院審理時供承如附表編號4 所示之犯行，故以證人張金昌於警詢及偵訊時所述內容，與事實相符，較為可採。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，況海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，豈有甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。本件被告於原審準備程序時除自承有如附表編號2 至6 、8 所示之販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，並供稱：我買進1 兩甲基安非他命的價錢是新臺幣（下同）32,000元，海洛因1 錢是20,000元等語（見原審卷第21頁），以此換算，被告購入每公克甲基安非他命之成本約853 元，每0.1 公克甲基安非他命之成本約85元，每0.1 公克海洛因之成本約533 元，然被告以1 公克甲基安非他命2,500 元之價格販賣予卜天金（如附表編號2 所示），以0.3 公克甲基安非他命1,000 元之價格販賣予邱繼銘（如附表編號3 所示），並各以每0.1 公克海洛因1,000 元之價格販賣予張金昌、卜國田（如附表編號4、5 ），以此計算，被告如附表編號2 所示、該次販賣甲基安非他命之獲利約1,647 元（惟證人卜天金仍賒欠500 元），如附表編號3 所示、該次販賣甲基安非他命之獲利約745元，如附表編號4 所示、該次販賣海洛因之獲利約467 元，至如附表編號5 所示部分，倘該次交易成功，則該次販賣海洛因之獲利約467 元，足見被告均係以低價買進高價賣出，其為如附表編號2 至5 所示各次犯行時，確實有利可圖，復參以被告與如附表編號6 、8 所示之人均非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價交易毒品之理，從而，本件被告於各販賣如附表編號2 至6 、8 所示數量之海洛因、甲基安非他命予如附表編號2 至6 、8 所示之人時，主觀上確各基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，被告確實有為如事實欄二所載之販賣海洛因、甲基安非他命（販賣之時間、地點、方式、對象、交易數量、金額等均詳如附表編號2 至6 、8 所載，僅如附表編號5 所示係販賣海洛因未遂）之行為，本件事證明確，其犯行堪以認定。

四、論罪：

㈠查被告如附表編號2 、3 、8 所示之行，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；核其如附表編號4 、6 所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；又其如附表編號5 所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告如附表編號2 至6 、8 所示之意圖販賣而分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告如附表編號6 所示犯行，係以一行為同時構成販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；公訴意旨雖於起訴書犯罪事實欄漏未記載被告如附表編號6 所示、販賣甲基安非他命予卜天金之情，惟該部分犯行與被告如附表編號6 所示販賣海洛因犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自得併予審理。被告所犯如附表2 至6 、8 所示之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡查被告有如事實欄一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份及被告所犯前開案件之判決書、裁定書、執行指揮書等件在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定本刑中有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，死刑、無期徒刑不得加重其刑。

㈢被告如附表編號5 所示犯行，雖已著手販賣第一級毒品行為之實施，惟未生販賣之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度臺上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。查被告就附表編號2 、3 、5 、6 、8 所示犯行，於偵查及審判中均自白（見偵查卷第14、17、156 頁，聲羈卷第17頁），依前揭規定，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

㈤至被告所為如附表編號4 所示犯行部分，查被告於偵查中或供稱：其於該次時地並未販賣毒品予證人張金昌云云（見聲羈卷第16頁反面），或供稱：當時是在講賭博的事云云（見偵查卷第276 頁），或供稱：證人張金昌是要來拿海洛因，但他試用後說該海洛因葡萄糖加太多了他不要，故未交易成功云云（見偵查卷第155 頁），皆未就該次販賣第一級毒品既遂之構成要件事實為肯認之陳述，又被告上訴理由雖以：其於檢察官偵訊時，面對檢察官詢問「之前你的販毒犯罪事實是否都承認？」，答以「都承認」，表示其對於原判決附表所認定販賣毒品之犯行均概括自白犯罪，且於原審審判中亦坦承犯行，足認其於偵審中已對於如附表編號4 所示犯行為肯認之陳述，應依法減輕其刑云云。惟查，被告於103 年7 月2 日接受檢察官訊問：「之前問你的販毒犯罪事實是否都承認？」，固答稱：「都承認」等語，似對於如附表編號2 至6 、8 所示之販賣毒品犯行均表示承認之情，然經檢察官進一步就如附表編號4 所示犯行訊問：「（提示卷附資料0000000000通聯譯文通訊時間4 月25日16：34：59）為何意？」，被告竟答稱：「在講賭博的事，是在講要過去那邊賭博。」等語（見偵查卷第276 頁），足見被告於該次接受檢察官訊問時仍未坦承如附表編號4 所示販賣毒品之事實，至為明確，故其如附表編號4 所示犯行部分自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

㈥又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度臺上字第4787號判決意旨參照）。易言之，被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪（最高法院99年度臺非字第293 號判決意旨參照），即可減輕或免除其刑，且觀諸前開該條文並未明定被告所供出共犯或正犯需因此由檢察官提起公訴或已受法院判處特定罪刑，蓋檢察官何時偵查終結及其結果與法院何時裁判暨判決內容等，均取決於卷附其他補強證據及承辦檢察官與承審法院之調查結果，且縱然由檢察官為不起訴處分或法院為有罪判決以外之諭知，其原因亦非侷限於共犯或正犯之犯罪不能證明一端，從而，倘被告已具體供出毒品來源之資訊，使偵查機關得以發動偵查，並查得毒品來源者之犯罪者，即應認為符合減輕其刑之要件，並不以共犯或正犯業經起訴或判決有罪為必要，以符合本條項之前述立法意旨。查被告到案後向警供出其毒品上手江進春，並經警於103 年5 月22日在桃園縣中壢市○○路000 巷00號查獲江進春，並扣得海洛因、甲基安非他命、改造手槍、子彈、現金26萬元等物，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後於103 年7 月17日以103 年度偵字11299 號起訴書提起公訴，經原審法院以103 年度訴字第544 號判決就江進春被訴販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分諭知無罪，檢察官不服，提起上訴，現由本院以104 年度上訴字第40號案件審理中等情，有桃園縣政府警察局中壢分局103 年7 月17日中警分刑字第0000000000號函及所附之職務報告、刑事案件移送書、臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字11299 號起訴書、原審法院103 年度訴字第544 號判決及本院被告前案記錄表各1 份附卷可佐，雖江進春被訴販賣毒品罪嫌部分經原審法院諭知無罪，然該部分仍經檢察官上訴，刻由本院另案審理中，揆諸前開說明，被告既已具體供出毒品來源為為江進春，且查獲江進春並與被告之供述有因果關係，故被告所為如附表編號2 至6 、8 所示之販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。惟審酌被告為求小利鋌而走險販毒，其等所為犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，附此敘明。

㈦本件被告於如附表編號4 所示時、地，販賣海洛因之對象僅為其友人張金昌，其販賣之毒品數量、所得皆屬微少，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之附表編號4 犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯該等部分販賣第一級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑；而如附表編號2 、3 、5 、6 、8 依上揭減刑後之最低刑度，已無刑度過重等情輕法重之情，自不宜依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

㈧按刑有加重及減輕者，先加後減，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；有兩種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第70、71、73條定有明文，被告所犯如附表編號2 至6 、8 所示犯行部分，同時有上揭加重事由及數項減輕事由，應依上揭規定先加後減並遞減之。

五、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款等規定，並審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣海洛因（原判決漏載）、甲基安非他命予他人施用，惟其販賣毒品之數量微少、獲利非豐，且僅販賣予5 人施用，犯罪情節尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、手段，且雖於偵查中供詞有所反覆，然姑念其審理時坦承上揭犯行勇於認錯、表達悔悟之意並接受法律制裁，更配合警方提供上游資訊、抓獲江進春，除毒品外還查獲槍、彈，對社會治安實有所助益，足見其犯後態度尚稱良好，及其家庭狀況、年事已高等一切情狀，各量處如附表編號2 至6 、8 「原判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑12年，復說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度臺上字第409 號、90年度臺上字第1849號判決參照）。扣案之行動電話1 具含門號0000000000號SIM 卡及電子磅秤（即偵查卷第26頁扣押物品目錄表編號8 所示之電子磅秤），為被告於附表編號2 至6 、8 販賣第一、二級毒品所用之物，且為被告所有等情，業據其自承在卷，且有通訊監察譯文在卷可查，自應依該項規定宣告沒收，而上揭物品既遭扣案，自無一部或全部不能沒收之問題，爰不另為不能沒收時追徵其價額之諭知。於被告處所扣得之海洛因及甲基安非他命，為被告自己施用所剩，業具被告供陳在案，此外，亦無證據證明與本案犯行有關，而其餘扣案物品亦與本案無關，是就該等之物均不予宣告沒收，附此敘明；㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。故被告於附表編號2 至4 、6 、8 販賣第一、二級毒品所得，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而附表編號2 、6 卜天金賒欠之500 元及2,500 元及附表編號8 吳永濂所賒欠之2,000 元，既尚未為被告所取得，自無法依本項規定沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴理由略以：原審就其所犯如附表編號2 、3、5 、6 、8 所示犯行部分，量刑過重，應依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，且原審亦已詳述本件並無「情堪憫恕」之情形，故未適用刑法第59條規定減刑之理由。被告仍執前開情詞上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。