臺灣高等法院103年度上訴字第3315號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3315號

上訴人

劉銘祥

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1585號，中華民國103年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉銘祥前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第1144號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第1677號裁定令入戒治處所施以強制戒治，民國97年6月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以97年度戒毒偵字第327號為不起訴處分確定；於前揭強制戒治執行完畢五年內，又因施用毒品等案件，經同法院以98年度訴字第1905號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；另因竊盜案件，經同法院以98年度易字第1044號判決判處有期徒刑四月，並經本院以98年度上易字第1801號判決上訴駁回確定，前開三罪經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2050號裁定應執行有期徒刑十一月確定（下稱甲案）；復因竊盜案件，經同法院以98年度簡字第8118號判決判處有期徒刑三月確定（下稱乙案）；又因竊盜等案件，經同法院以98年度簡字第4921號判決分別判處有期徒刑三月、三月、二月，應執行有期徒刑六月確定；再因施用毒品等案件，經同法院以99年度訴字第2005號判決分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，前開五罪嗣經同法院以99年度聲字第5251號裁定應執行有期徒刑一年六月確定（下稱丙案），嗣甲案、乙案、丙案經接續執行，於101年8月25日因假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。又因竊盜未遂罪，累犯，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第3424號刑事簡易判決判處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。102年10月24日入監，103年1月23日徒刑執行完畢出監。

二、劉銘祥於103年7月29日下午約4、5時許，在其新北市○○區○○路0段000巷00號4樓住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；半小時後，又在同一地點，另外基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，以將海洛因加水稀釋置入針筒以注射進入體內之方式，施用海洛因一次。同日晚間6時56分許，因另案通緝在新北市三重區力行路二段136巷36弄口為警查獲詢問時，對於未發覺之罪自首坦承施用甲基安非他命、海洛因，警察並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.9388公克）及針筒二支，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告劉銘祥均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告劉銘祥於警詢、偵查、原審及本院時，坦承上開犯罪事實，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件行為人姓名、代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月14日濫用藥物檢驗報告在卷可佐。扣案白色粉末一袋，經送鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分（淨重0.9460公克；驗餘淨重0.9388公克），有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可參，復有扣案針筒二支可資佐證，並有新北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，曾先後經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於五年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾五年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一、二級毒品二罪，犯意各別行為互殊，應分論併罰。被告前曾受如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告係因他案通緝而於103年7月29日晚間6時56分許，在新北市三重區力行路二段136巷36弄口為警查獲詢問時，對於未發覺之罪自首坦承施用甲基安非他命、海洛因，有公務電話紀錄在卷可查，爰依刑法第62條前段規定就其所犯上開二罪均減輕其刑，並先加後減。

㈡、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查，被告係因他案通緝而為警查獲逮捕時，主動自首承認前述施用毒品犯罪，依刑法第62條前段規定得減輕其刑，原審疏未審酌，容有未洽，被告上訴意旨以其係自首指摘原判決不當，即非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑柒月。就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾壹月。並定執行刑為有期徒刑壹年貳月。又用以包裝上開海洛因之外包裝袋一個，係被告所有，用於防止毒品裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物；扣案之針筒二支，係被告所有供施用上開海洛因使用之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。