臺灣高等法院103年度上訴字第3406號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3406號

上訴人

即被告

邱俊傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1245 號，中華民國103年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第2499 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱俊傑有施用毒品、持有毒品、妨害兵役、竊盜等多項前科：

㈠於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃以87年度毒聲字第567 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以87年度毒聲字第2578號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後又以88年度毒聲字第1358號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月4日執行完畢釋放後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年6月16日以89年度戒偵字第317號為不起訴處分確定。

㈡於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90 年間復因施用毒品案件，經桃園地院以90年度毒聲字第2827號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以91年度毒聲字第1201號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月6日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並經該院以90年度桃簡字第1329號判處有期徒刑4 月確定。再因妨害兵役案件，經該院以92年度桃簡字第1007號判處有期徒刑2 月確定。前開2罪所處之刑，並經該院以93 年度聲字第2414號裁定應執行有期徒刑5月確定。復於92 年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院；現已改制為臺灣新北地方法院）以92年度毒聲字第1078號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，故由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年1月9日以法律修正報結而停止執行強制戒治，並經板橋地院以92年度訴字第1429號分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。嗣入監接續執行前開有期徒刑，於94年3月17 日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。

㈢於94年間因竊盜案件，經板橋地院以95年度訴字第1095號判處有期徒刑2年，並經本院以96年度上易字第1547 號駁回上訴確定（下稱罪）。復於95年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經板橋地院以95年度訴字第1065號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑10月確定（下稱、罪）。再因持有第二級毒品案件，經該院以95年度簡字第5500號判處有期徒刑3 月確定（下稱罪）。復因施用第一級毒品案件，經該院以96年度訴字第141 號判處有期徒刑1年3月確定（下稱罪）。又因竊盜案件，經該院以96年度訴字第1455號就11罪各判處有期徒刑1年4月減為有期徒刑8 月，應執行有期徒刑6年4月，嗣經本院以97年度上訴字第2703號就其中8罪撤銷改判各處有期徒刑1年4月減為有期徒刑8月，而駁回其他部分之上訴，並就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑6 年確定（下稱罪）。嗣經板橋地院以96年度聲減字第2092號裁定上開、、、罪所處之刑分別減為有期徒刑4月、3月、1月又15日、7月又15日確定。再經本院以96年度聲字第2403號裁定就上開罪所處之刑與、、罪減得之刑，定應執行刑為有期徒刑2年8月確定。復經本院以98年度聲字第2862號裁定就上開罪減得之刑與罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑6年6月確定。嗣入監執行上開有期徒刑2年8月（即、、、罪部分，於98年8月5日期滿執行完畢，此部分構成累犯）並接續執行前開有期徒刑6年6月（即、罪部分），於102年6月6日縮短刑期假釋出監，付保護管束（後經撤銷假釋，於103年9月26日入監執行殘刑有期徒刑2年5月又3日，此部分不構成累犯）。

二、詎邱俊傑仍不知悔改，竟於假釋期間內之103年5月6日晚間7時許，在新北市新莊區四維路某網咖內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以海洛因摻入香煙內點燃後，將所產生之煙霧吸入體內之方式，施用海洛因1 次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以甲基安非他命置入玻璃球內點火燻烤後，將所產生之煙霧吸入體內之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣為警於同年月7日晚間9時15分許，至其友人潘世輝位於桃園市○○區○○○街○○○○○○○○○○街○00號2 樓住處執行搜索時，其於警尚未發覺前，向警供承施用第二級毒品犯行而自首，經警採尿送驗後，始悉其另有上述施用第一級毒品情事。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告邱俊傑犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷可稽（見毒偵卷第8 至10頁）。再按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以87年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃以87年度毒聲字第567 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以87年度毒聲字第2578號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後又以88年度毒聲字第1358號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月4日執行完畢釋放後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年6月16日以89年度戒偵字第317號為不起訴處分確定，竟於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再因施用毒品案件，經法院先後判處如前揭事實欄一、㈡所示之罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。茲被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因及甲基安非他命犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如前揭事實欄一、㈢所示之、、、罪刑執行期滿，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，縱因與接續執行之另案（即前述、罪部分）合併計算最低應執行期間而在另案徒刑執行中假釋，並於假釋期間再犯罪，惟依前揭說明，仍應認前案已執行完畢，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。其於施用第二級毒品犯罪未經發覺前，主動向持臺灣桃園地方法院對潘世輝所核發之搜索票至上址潘世輝住處實施搜索之警員供承施用第二級毒品，業據證人即查獲警員黃永輝於本院審理時證述明確（見本院卷第75頁反面至第76頁反面），係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，就施用第二級毒品部分，減輕其刑，並先加後減之；至被告雖辯稱：伊向警坦承施用毒品並接受驗尿，而驗尿既包括第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品，則伊坦承施用毒品，意指包括第一級毒品在內云云，惟被告於警詢時係供稱：「（問：你前往潘世輝住處做何事情？有無在屋內施用毒品？）是去聊天即玩牌，我沒有施用毒品，其他人我也沒看到他們施用毒品。（問：你之前有無施用毒品？施用何種毒品？）我之前有施用安非他命。（問：你如何施用安非他命？）我是將安非他命置入玻璃球內，烘焙燃燒吸食燒出來的煙。（問：你最近一次施用安非他命於何時？何地？）103年5月6 日19時許，在新北市新莊區四維路上的某間網咖內施用。」等語（見毒偵卷第3 頁反面），證人黃永輝於本院審理時亦證述：伊當日前往上址潘世輝住處執行搜索，查獲潘世輝等8人，但持有毒品者僅其中3人即潘世輝、黃靖城、林保瑞，伊在被告身上並無起獲毒品或其他違禁物，伊當場詢問被告是否有施用毒品，被告坦承在前一日有施用毒品，但並非於搜索當日在搜索處所內施用，當日只是去找潘世輝聊天，伊有詢問被告施用何種毒品，被告只供稱前一日有施用安非他命，伊係根據被告之陳述製作警詢筆錄等語（見本院卷第75頁反面至第76頁反面），足見被告並未在施用第一級毒品犯罪為警發覺之前，向警告知此部分犯罪，難認此部分亦符合自首要件，被告上開所辯，自不足採。

三、上訴駁回（即關於施用第一級毒品部分）之理由：原審認被告係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，事證明確，並審酌其前因施用毒品經強制戒治暨法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己身體健康，兼衡其相關施用毒品素行、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9 月。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分猶提起上訴，徒憑己見，謂：本案應重在醫學治療及教化輔導，而非論罪科刑，且此部分亦符合自首要件，請求從輕量刑暨與另案（本院103年度上訴字第3384 號）併案審理云云，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判（即關於施用第二級毒品部分）之理由：原審認被告施用第二級毒品，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告於此部分犯罪未經發覺前，主動向警員自首，應依法減輕其刑，原審未審酌及此而為科刑，自有未合。被告提起上訴謂：本案應重在醫學治療及教化輔導，而非論罪科刑，請求與另案（本院103年度上訴字第3384 號）併案審理云云，固無足採，惟上訴意旨以其係自首，請求從輕量刑等語，則為有理由，是原判決關於施用第二級毒品部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

五、爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，正值壯年，不思正途，屢犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅係戕害自身健康，對他人並不生重大危害，兼衡其自承家庭及經濟狀況勉持、國中畢業之智識程度（見毒偵卷第3 頁）、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就其施用第二級毒品部分，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。