臺灣高等法院103年度上訴字第471號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第471號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

胡耀元 36歲（民國00年0月0日生）

上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第496號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6907號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡耀元㈠前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91 年度毒聲字第793號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年10月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第165號為不起訴處分確定；㈡復於92 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92 年度毒聲字第377號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年8 月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第102號、92年度毒偵字第857號為不起訴處分確定；㈢再於92年至94年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94 年度訴字第447號判決處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1年5月確定，並與其另犯之毀損、竊盜罪，由同法院以95年度聲字第449號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於96年4 月18日縮短刑期假釋出監，又因逢中華民國96年罪犯減刑條例施行，經減刑後假釋期滿執行完畢；㈣於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第915號判決處有期徒刑1 年確定；㈤又於96 年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以97 年度訴字第100號判決處有期徒刑10月確定，上開㈣㈤所示案件，並與其另犯之竊盜、侵占等罪，由臺灣士林地方法院以97年度聲字第1956號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定，於99年9 月28日縮短刑期執行完畢；㈥於100 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第792號判決處有期徒刑10月確定，於102年2月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月29日下午2 時許，在新北市板橋區新埔捷運站附近某處，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因一次（前開施用毒品所用之玻璃球、注射針筒於用畢後已丟棄滅失）。嗣於同年月29日下午6 時許，胡耀元騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車行經新北市○○區○○路00 號前，為警攔檢盤查發現其所騎乘之機車係失竊贓車，遂當場將其逮捕（所涉竊盜案件，另案審理中），並徵得其同意採集尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第32頁背面至第33頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對於在上揭時、地施用海洛因之犯行迭於警詢（臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第6907號卷第3 頁）、原審（原審卷第44頁背面、第49頁正面）、本院（本院卷第33頁正面）坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月19日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各2紙在卷（前揭偵查卷第8頁、第9頁）可稽。按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第793號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年10月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署

於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行，而經法院裁定再予觀察勒戒或判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。要之，被告自白核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告於上揭觀察勒戒執行完畢後，再犯本件施用毒品之犯行，核其施用第一級毒品海洛因，係犯毒品危害防治條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。又被告曾有事實欄所載之罪刑執行紀錄，最近一次徒刑執行完畢日期係102 年2 月28日，此有上開被告前案紀錄表1 份在卷可考，被告於5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防治條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。次按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。又科刑之確定判決，其宣示之主文，與所載之事實及理由，前後必須相互一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令，分別有最高法院97年度台上字第6204號及97年度台非字第596號判決要旨可資參考。㈡查本案被告施用第一級毒品罪之法定本刑，依毒品危害防制條例第10條第l項之規定為6月以上5年以下有期徒刑，法院對被告之科刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律威情。惟觀諸被告全國刑案紀錄表所示，被告於施用本案毒品之前，已有多起施用毒品之前案紀錄，況被告於92年至94年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度拆字第447號判決判處有期徒刑l年、6月，應執行有期徒刑1年5月確定，並與其另犯之毀損、竊盜罪，由同法院以95年度聲字第449號裁定應執行有期徒刑l年10月確定，於96年4月18日縮短刑期假釋出監，又因逢中華民國96年罪犯減刑條例施行，經減刑後假釋期滿執行完畢；又於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第915號判決判處有期徒刑l年確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以97年度訴字第100號判決判處有期徒刑10月確定；另於100年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第792號判決判處有期徒刑10月確定，於102年2月28日縮刑期滿執行完畢。是本案與上開案件相較之下，係屬施用第一級毒品案件，且為累犯，原審判決在不具有減輕刑度事由之下，竟量處相同於或甚至輕於前案之刑度，未依其多次施用第一級毒品之情形予以實質上加重其刑，自有違量刑罪責與平等原則之內部界限。又揆諸原判決理由欄載明「爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難」等語，是原判決理由欄既認定被告已有多次施用毒品之前科紀錄，並無根絕毒害之決心，惟於主文欄就被告施用第一級毒品部分，卻僅諭知「胡耀元施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月」之刑度，未予以加重其刑，顯有判決主文與理由矛盾之違法。準此，被告雖於偵、審中自白犯行，犯後態度尚佳，惟其已有多次施用第一級毒品之前科，卻未見有戒除毒癮之心而繼續再犯施用毒品罪，竟仍量處被告輕於前案之刑度，揆諸首揭法條及裁判要旨，原判決當然違背法令，至為明顯」云云。

四、惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之約束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界線，俾與立法本旨相契合（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。查被告有事實欄所載之前科及執行完畢情形，其多次前科中雖有科處有期徒刑1 年之紀錄，惟被告犯罪之情節與犯後態度均不相同，原審已審酌被告屢次施用毒品之不良素行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，並無逾越法定刑度之外部性界限，亦無濫用裁量權限之情形，尚符比例原則、公平正義原則，依上開判決意旨，原審量刑合法、妥適，並無上訴意旨所指違背法令之情形，要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自非可採，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。