臺灣高等法院103年度上訴字第708號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第708號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李柏緯

選任辯護人

洪淑芬律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第956號，中華民國 102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 102年度偵字第3186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李柏緯明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第 3款規定之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣MDMA、愷他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣上開毒品之聯絡工具，於民國101年9月16日6時37分起至14時8分，利用其所有之上揭行動電話，與劉致甫所使用之門號0000000***（全部號碼詳卷）行動電話聯繫，約定MDMA、愷他命之買賣相關事宜，於同日14時23分通話結束後約15分，李柏緯依約前往新北市○○區○○路00號「上格飯店」與劉致甫見面，在該飯店1002號房（起訴書誤載「劉致甫友人位於三重區重安街30巷3弄2號5樓住處」），以MDMA每顆新臺幣（下同）500元、愷他命每包500元之價錢，將MDMA5顆及愷他命 1包販賣交付予劉致甫，並收取販賣上開毒品所得之現金3000元。經警對李柏緯上開所持用之行動電話門號實施通訊監察，嗣於101年10月3日14時許，持法院核發之搜索票至李柏緯位於臺北市○○○路0段00號6樓住處執行搜索，當場扣得其所有前揭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）及分裝袋1大包、K盤3組等物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101年度台上字第458號判決採同一意旨）。查被告所持有門號0000000000號行動電話前經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名「臺灣新北地方法院檢察署」）檢察官聲請臺灣板橋地方法院（已更名「臺灣新北地方法院」）核發通訊監察書在案，於通訊監察期間內，被告曾以上開門號行動電話與證人劉致甫持用之門號0000000***號行動電話通聯，為警方監聽後，所製成之通訊監察譯文（見偵卷第34、35頁、原審卷第27頁），業經證人劉致甫於警詢及偵查中坦承該通訊監察譯文內容為其與被告之對話及通訊無誤，被告於偵、審中對於該譯文內容並無爭執，且該通訊監察譯文已於原審及本院審理時，向當事人提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，依照上開說明，該通訊監察譯文即與播放錄音具有同等價值，自有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：(一)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；(二)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；

(三)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；(四)事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。經查：證人劉致甫於警詢時之陳述甚為詳盡，依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，該證人對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，且證人劉致甫於警詢時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未及與被告接觸、串證，亦未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且證人劉致甫於警詢所為之證述內容，核與偵訊時所證述向被告購買毒品MDMA、愷他命之基本情節一致，並佐以通訊監察譯文之內容與其於警詢中所陳相符，但證人劉致甫嗣於原審審理時屢見陳稱沒辦法回想案發經過云云，應係不願陳述不利被告之事實，並有附和被告供述之情形，且經原審進行交互詰問後，以證人劉致甫於審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相悖（詳如後述），足見證人劉致甫於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人劉致甫於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人劉致甫於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，辯護人抗辯證人劉致甫於警詢時之陳述無證據能力云云，並無足採。

三、按刑事訴訟法第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。本件證人劉致甫於檢察官偵查時之陳述，其對於檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述案發當時購買毒品之經過等節，核係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，本院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，足認證人劉致甫於

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本件被告、辯護人除爭執上開二、三所述證人劉致甫於警詢、偵查陳述之證據能力外，就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李柏緯固坦承其有使用門號0000000000號行動電話，並於101年9月16日與劉致甫以行動電話聯絡，嗣於同日14時23分通話結束後，在新北市三重區上格飯店與劉致甫見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品等犯行，辯稱：我當天是去找劉致甫收他之前跟我借的錢，劉致甫在很久之前有向我借4000元，那時候他是跟我說他家裡要用錢，但之後就一直沒有還我，當天因為我需要繳房租急需用錢，本來想要向他收取4000元，但實際上他只有還我2000元，所以當下我對他講話的口氣不好，就是講話比較大聲；我沒有販賣毒品給劉致甫云云。經查：

(一)證人劉致甫於 101年10月15日警詢時證稱：我之前有施用搖頭丸及K他命的習慣，搖頭丸是配汽水吞時服用，K他命是摻在香菸內點燃吸食；我施用的搖頭丸、K他命，是向綽號「阿信」之男子購得，我每次都是以3000元之代價購買搖頭丸及 K他命，「阿信」的真實姓名我不清楚，只知道他的聯絡號碼0000000000號；（員警提示綽號阿信之男子使用之0000000000與0000000***電話於101年9月16日12時56分26秒、13時40分21秒、14時 8分42之通訊監察譯文，上述0000000***是否係你本人使用，0000000000係何人使用？）門號0000000***電話是我本人的，門號0000000000是綽號「阿信」男子的；（上述通話內容是否係你門號向門號0000000000使用者綽號「阿信」之男子購買毒品，並相約見面交易？）是的；（本次通話你向門號0000000000使用者綽號「阿信」之男子購得多少毒品？價錢多少？有無完成交易？）我向綽號「阿信」之男子購買3000元的搖頭丸及 K他命，有完成交易；最後一次向綽號「阿信」之男子購買上開毒品是101年9月16日；經我當場指認，檔案照片中編號第 1號之男子就是我上述筆錄證述販售毒品給我施用之男子；（經查你所指認之男子真實姓名是「李柏緯」，該姓名「李柏緯」之男子是否就是你上述筆錄所指稱販售搖頭丸及 K他命給你的男子？）是的，沒錯等語，並有臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵卷第15頁反面至17頁反面、20頁）。檢察官於 101年10月18日偵查時提示上開通訊監察譯文內容，證人劉致甫結證稱：該譯文是我打電話給「阿信」，要跟他買搖頭丸跟K他命，當天我向「阿信」買了5顆搖頭丸，1包K他命，總共3000元，搖頭丸1顆500元，5顆共2500元，K他命買了 500元，交易時間是最後通完電話後約15分鐘，我買搖頭丸、 K他命是要自己施用等語（見偵卷第63頁），並有被告所有之門號0000000000行動電話1支（含上開門號卡1枚）扣案可資佐證。

(二)被告李柏緯以門號0000000000號行動電話與劉致甫使用之門號0000000***號行動電話於101年9月16日所為之電話通話內容如下（見原審卷第27頁之譯文表、偵卷第34、35頁之原審法院101年聲監字第1044號通訊監察書及電話附表）：┌───────────────────────────┐│下列各次電話通話，被告李柏緯均使用門號0000000000號行動││電話（簡稱「李」），證人劉致甫使用門號0000000***號行動││電話（簡稱「劉」），通話日期皆為101年9月16日星期日。 │├─┬───────┬─────────────────┤│編│通話時間 │通話內容 ││號│ │ │├─┼───────┼─────────────────┤│ 1│6 時37分42秒許│李致電劉。 ││ │（即編號766 之│李：你不是要我星期天？不是今天？ ││ │通訊監察譯文）│劉：我等一下打給你。 ││ │ │李：你確定今天嗎？ ││ │ │劉：我等一下打給你。 ││ │ │李：你等一下馬上打給我，要不然我要││ │ │ 睡著了。 ││ │ │劉：差不多半小時打給你。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 2│7 時14分51秒許│李致電劉。 ││ │（即編號778 之│李：喂，你不是說要打給我了？ ││ │通訊監察譯文）│劉：你什麼時候要來找我？ ││ │ │李：我很快就可以去找你，但我要先找││ │ │ 個地方讓我的手機充電，我手機快││ │ │ 沒電了。 ││ │ │劉：我跟你講，我現在在家裡大概忙到││ │ │ 8 點半左右，你可以來的話打個電││ │ │ 話跟我講。 ││ │ │李：你轉給我好不好？ ││ │ │劉：因為我9 點有事。 ││ │ │李：我現在先傳帳號給你，你轉好我打││ │ │ 個電話給我。好啦，你8 點半打個││ │ │ 電話給我，看那時候我有沒有空，││ │ │ 有空我就去找你一趟。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 3│7 時46分42秒許│劉致電李。 ││ │（即編號787 之│劉：我想起來了，我沒有辦法轉過去啦││ │通訊監察譯文）│ 。 ││ │ │李：好，那我直接過去。 ││ │ │劉：阿你什麼時候要來？ ││ │ │李：我忙完就打給你。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 4│8 時13分29秒許│李致電劉。 ││ │（即編號811 之│李：你等一下8 點半忙完來找我好不好││ │通訊監察譯文）│ ？ ││ │ │劉：可能到中午了。 ││ │ │李：好吧，那我去找你方便嗎？ ││ │ │劉：再說。 ││ │ │李：我這邊的問題已經處理好。 ││ │ │劉：要不然還有什麼問題，就你給我我││ │ │ 再給你，就是這樣。 ││ │ │李：我等一下過去，我手機快沒電。 ││ │ │劉：你過來之前打給我。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 5│9 時25分55秒許│李致電劉。 ││ │（即編號822 之│李：我叫我朋友去找你好不好？我等一││ │通訊監察譯文）│ 下要跟我媽出去，你都不會睡嘛，││ │ │ 那我跟我媽出去完再打給你。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 6│12時56分26秒許│李致電劉。 ││ │（即編號038 之│李：你說你那裡什麼路？ ││ │通訊監察譯文）│劉：集成路跟成功路，我在中興橋下這││ │ │ 裡。 ││ │ │李：你現在在那邊？ ││ │ │劉：對阿。 ││ │ │李：你說中興橋下來然後呢？ ││ │ │劉：下橋OK便利商店，你到這邊打給我││ │ │ ，你大概多久會到？ ││ │ │李：給我20分鐘。 ││ │ │劉：好。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 7│13時40分21秒許│劉致電李。 ││ │（即編號039 之│劉：你到哪了？ ││ │通訊監察譯文）│李：塞車塞車，我快上橋了，前面左轉││ │ │ 就上橋了。 ││ │ │劉：你到西門町囉？ ││ │ │李：沒有，我不是走那，我走環快。 ││ │ │劉：好，你到了打給我。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 8│13時43分19秒許│李致電劉。 ││ │（即編號041 之│李：喂，我要到了，你可以下來了，我││ │通訊監察譯文）│ 等一下下車就直接上去。 ││ │ │劉：OK，好。 │├─┼───────┼─────────────────┤│ 9│14時8 分42秒許│李致電劉。 ││ │（即編號047 之│李：我忘記幾號了。 ││ │通訊監察譯文）│劉：1002。 │└─┴───────┴─────────────────┘

(三)證人劉致甫於警詢、偵查中指證被告於101年9月16日與劉致甫通話結束後 15 分鐘，被告前往新北市三重區約定地點與劉致甫見面，劉致甫以3000元之價錢，向被告購買 5顆搖頭丸1包K他命等情，且觀諸上開通訊監察譯文內容及證人劉致甫於警詢、偵查中證述，均未提及被告當天是去找劉致甫，要向劉致甫催討欠款之情形，並參合證人劉致甫於警詢、偵查中明確證述上開通話內容是伊向被告購買搖頭丸、 K他命等情，且被告於電話中向劉致甫表示「我現在先傳帳號給你，你轉好我打個電話給我」，嗣劉致甫向被告表示「我想起來了，我沒有辦法轉過去啦」，被告稱「好，那我直接過去」，足見被告與劉致甫於電話中確有談論以轉帳方式支付價款之情形，俱徵證人劉致甫於電話中向被告表示「你給我我再給你」，應係要求被告先交付搖頭丸、 K他命等毒品，其再支付價款予被告之意。復次，MDMA俗稱「搖頭丸」，據醫學文獻所載，服用MDMA後最長72小時仍可檢出低量MDMA（經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於90年 3月22日（90）北總內字第02607號函示明確 ），且一般於尿液中可檢出愷他命之最大時限為2至4天，施用愷他命72小時後，有施用劑量之90%自尿液排出（ 經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函、92年12月2日管檢字第0000000000號函示明確），以上為本院歷來審判經驗得知。本件證人劉致甫於 101年10月15日警詢時，距上開毒品交易日 101年9月16日已有1個月，劉致甫於警詢時供稱：其最後一次施用毒品時間為101年9月底等語，則劉致甫警詢供述最後 1次施用毒品時間，距上開警詢時已15日，依上開毒品尿液檢驗時限之說明，應認劉致甫於 101年10月15日警詢接受員警採尿時，已難自其尿液驗出上開毒品反應，而劉致甫於 101年10月15日採集之尿送驗結果並未呈現MDMA、 K他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見 102年度毒偵字第12頁）。嗣經檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局員警徵得劉致甫之同意而採集其恥毛（長度 2.2公分），送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心鑑驗，送驗恥毛檢出甲基安非他命7867pg/mg、MDMApg/mg、K他命10278pg/mg ，鑑驗結果判定劉致甫曾使用過甲基安非他命、搖頭丸及 K他命等毒品，且檢察官就劉至甫於101年9月下旬施用第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸（MDMA）犯行，向原審法院聲請簡易判決處刑等節（經原審法院以102年度簡字第3585號判處有期徒刑 2月、2月，應執行有期徒刑 3月確定），亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心毛髮檢驗結果報告、勘察採證同意書、聲請簡易判決處刑書在卷可稽（見102年度毒偵字第791號第34至38頁），足認劉致甫於警詢時供稱其最後一次施用毒品MDMA、K他命時間為101年 9月底等語，應可採信。茲證人劉致甫於 101年9月下旬確有施用MDMA、K他命之行為，暨劉致甫於101年9月16日電話中向被告表示「你給我我再給你」、「我現在先傳帳號給你，你轉好我打個電話給我」等語，均可佐證證人劉致甫於警詢、偵查中證述被告於101年9月16日與其通話結束後15分鐘，被告前往新北市三重區約定地點與劉致甫見面，劉致甫以3000元之價錢向被告購買 5顆搖頭丸1包K他命等情，並非虛詞，堪予採信。

(四)至辯護人為被告辯護稱：從劉致甫警詢筆錄中亦可明確看出當時偵辦員警亦有誘導訊問，且劉致甫在警詢及偵查中係為減刑及之前應與被告間金錢借貸有所嫌隙之故所為虛偽證述等語。惟查，依劉致甫警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，劉致甫對警方之問題均能為連續陳述，且劉致甫一開始即供述其向綽號「阿信」之男子購買搖頭丸及 K他命，經員警提示101年9月16日通訊監察譯文後，劉致甫始供述該通話內容是其向「阿信」之男子購買 3000元搖頭丸及K他命，有完成交易等語，甚且證人劉致甫於偵查中檢察官詢問警詢是否實在時，劉致甫亦陳稱實在等語，並於具結後證述 101年9月16日通話結束後有向被告買5顆搖頭丸及1包K他命，總共3000元等語，此觀之劉致甫警詢調查筆錄、偵查訊問筆錄即明，足認證人劉致甫於警詢時供證，並未有辯護人所稱受到員警以利誘、詐欺或誘導等不正方法取供之情形，辯護人上開所辯並非足採。又臺北市政府警察局萬華分局員警於101 年10月15日對劉致甫詢問前，刑事警察局國際刑警科員警詹利澤對被告持用之行動電話實施通訊監察時即已知悉被告涉嫌販賣毒品罪嫌，並非待劉致甫於警詢、偵查中供出才知悉，業據證人詹利澤於本院審理中證述在卷（見本院卷第162 頁），是劉致甫於警詢、偵查中供述其施用之毒品來源為被告，與檢警查獲被告之間並無因果關係，證人劉致甫之行為不符毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之要件，且證人劉致甫警詢時供述其最後 1次施用毒品時間為101年9月底，距 101年10月15日採尿時已15日，所採尿液應難以驗出毒品反應，已如前述，證人劉致甫於警詢自陳有毒品刑案紀錄，其對於警詢時所排放之尿液難以驗出毒品反應乙節，自難諉為不知，衡情其於警詢、偵查時自無為邀輕典而為不實陳述之必要及動機；況證人劉致甫於警詢、偵查中供證其於101年9月16日有向被告購買毒品MDMA、愷他命等情，有卷附通訊監察譯文顯示毒品交易之內容，以及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心鑑驗結果判定劉致甫曾使用過甲基安非他命、搖頭丸及 K他命等證據可資佐證，並參合上開通訊監察譯文內容被告、劉致甫並未有抱怨、爭吵或口氣不佳等情，顯難認證人劉致甫與被告之間存有怨隙而於警詢、偵查中故意不實陳述而誣陷被告入罪之情形。綜上，足認證人劉致甫於警詢、偵查中證述101年9月16日以3000元之價錢，向被告購買 5顆搖頭丸1包K他命等情，信而有徵，應足採信，辯護人辯稱：劉致甫在警詢及偵查中係為減刑及之前應與被告間金錢借貸有所嫌隙之故所為虛偽證述云云，並非足採。

(五)證人劉致甫固於102年9月25日原審審理時，對於檢察官詢問：被告有無販賣毒品給你，並經原審審判長補充詢問：被告有沒有販賣毒品給你過等問題時，劉致甫思索很久均未回答，嗣陳稱：現在我真的沒辦法去回想這些事情等語，並對檢察官再次詢問：有沒有跟被告買過毒品等問題時，劉致甫亦稱：這我真的沒辦法確定，因為太久的事情，我現在真的沒有辦法回答這個，因為這個太久了，我真的太緊張、太緊張等語。且就檢察官詢問上開理由欄(二)所示通訊監察譯文內容，劉致甫先回答：我印象就是被告一直打電話跟我要錢等語；經檢察官請求原審審判長提示該通訊監察譯文內容予其閱覽，並詢問該通話中「你給我，我再給你」是在講什麼時，證人劉致甫亦思索很久並未回答，嗣陳稱：這真的太久的事情，我真的沒辦法等語。但原審審判長依職權詢問劉致甫所施用之搖頭丸、 K他命跟誰買時，劉致甫卻能證稱在臺北市基隆路「JUMP」舞廳或是忠孝東路舞廳購買上開毒品等語，嗣原審審判長再次詢問劉致甫，被告有沒有曾經賣 K他命或搖頭丸給你時，劉致甫則陳稱：想不起來，我真的想不起來等語。另證人劉致甫就原審審判長詢問101年9月16日之前是否跟被告借過不只一次錢時，劉致甫先答稱「嗯」，但就原審審判長詢問101年9月16日之前還積欠被告多少錢時，劉致甫一開始並未回答，嗣稱：詳細金額我不清楚，被告電話中就問我現在不可以還他錢等語（以上見原審卷第67至82頁）。是由證人劉致甫於原審審理時證述過程，證人劉致甫於被告在場之情形下，應係對被告有所顧忌，不願陳述不利被告之事實，且觀諸上開通訊監察譯文內容，並未提及被告當天是要去找劉致甫催討欠款之情形，已如前述，證人劉致甫卻證述被告於101年9月16日在電話中向其催討欠款云云，顯與監聽譯文所示內容不合；又被告於原審審理時供稱：我就只有跟劉致甫討這一次錢，並沒有用轉帳的方式等語（見原審卷第 153頁背面），但證人劉致甫卻證述：伊向被告借錢不只一次等語，與被告供述相齟齬，且上開通訊監察譯文內容明確顯示「李：我現在先傳帳號給你，你轉好我打個電話給我。好啦，你 8點半打個電話給我，看那時候我有沒有空，有空我就去找你一趟。劉致電李。劉：我想起來了，我沒有辦法轉過去啦。李：好，那我直接過去」，俱徵被告供述上開電話是伊向劉致甫催討欠款云云，與事實不符，顯難採信。又被告於原審供述：劉致甫向我借4000元，101年9月16日當天只還我2000元云云，但證人劉致甫於102年9月25日原審審理時證稱：（這一次你真的有還李柏緯錢嗎？有的話，還多少錢？）我沒有辦法確定；我沒辦法確定到底我有還過他（錢）等語（見原審卷第76頁），嗣於同年11月27日審理時更附和被告之供述，改稱：我印象中好像有還欠他1000多元等語（見原審卷第 154頁背面），顯見證人劉致甫於原審審理前後供證不一，其原審證述之可信性顯有疑義。況如被告所辯劉致甫於101年9月16日有償還被告欠款2000元，尚積欠被告2000元一節屬實，則以被告當時急需用錢之情況，衡情被告於該次見面後應會再以電話向劉致甫催討積欠之2000元，但觀之被告持用之0000000000號行動電話與劉致甫使用之門號0000000***號行動電話於101年9月16日見面後之同月間電話譯文內容（見本院卷第42至 152頁），並未有被告向劉致甫催討欠款之情形，甚且證人劉致甫於101年9月24日16時 9分許與被告通話時，向被告詢問稱「有沒有」，被告答稱「還沒問到」，劉致甫回稱「好吧，有消息跟我講」等語（見本院卷第 137頁），亦與催討欠款無關之通話內容，足徵被告上開所辯向劉致甫催討欠款云云，與常情相悖，不足採信。綜上足認證人劉致甫於原審審理時證述被告於101年9月16日向其催討欠款之情節，與被告供述及通訊監察譯文內容均有不合，顯係迴護被告之詞，洵難採信；被告辯稱：101年9月16日我向劉致甫催討欠款，我沒有賣搖頭丸、愷他命給劉致甫云云，並非足採。

(六)按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。查證人劉致甫於偵查中證稱：101年9月16日當天我和被告聯絡時，我人已在停車場附近的朋友家，被告到停車場後，我把被告帶到我朋友家完成交易，我朋友家地址是三重區重安街30巷「 3弄」2號5樓等語（見偵卷第63、64頁），嗣於原審審理中證述：我印象中沒有帶被告去找過我朋友，我有朋友「阿發」住在三重區重安街30巷3弄2號 5樓附近；我從來沒有把被告介紹給我朋友過等語（見原審卷第78、79頁背面），而證人即劉致甫友人劉進發於原審審理時則證述：我只有三重區重安街30巷「1弄」2號5樓住處，劉致甫每次都是1個人來我家，我沒印象劉致甫於101年9月16日下午1、2點曾來找過我；我天第一次看到被告，他沒有去過我那邊等語（見原審卷第140 頁背面、141、142頁），被告亦否認101年9月16日有在三重區重安街30巷「3弄」2號 5樓或劉進發位於三重區重安街30巷「1弄」2號 5樓住處，與劉致甫見面等情，此外，復無其他證據佐證被告於101年9月16日與劉致甫交易毒品之地點為三重區重安街30巷「3弄」2號 5樓或劉進發位於三重區重安街30巷「1弄」2號 5樓住處。又依證人劉致甫於原審審理時證述：我於101年9月16日當天有住在上格飯店，被告應該有去飯店找過我等語（見原審卷第77頁），被告供稱： 101年 9月16日當天確實有跟劉致甫見面，見面地點是在一家旅館裡面，地點大概是在新北市三重區中興橋下附近，我是進去旅館裡面找他，我忘記幾樓，但是就是譯文中所記載之1002號房等語（見原審卷第30頁背面），而證人即上格飯店櫃台人員之劉正鳳於原審審理時亦證述：位在新北市○○區○○路00號之上格飯店有1002號房等語（見原審卷第133、135頁），足認被告於101年9月16日當天與劉致甫通話結束15分後，確有前往新北市○○區○○路00號之上格飯店有1002號房內，向劉致甫拿取現金，並參合證人劉致甫於警詢、偵查證述其與劉致甫通話結束後15分鐘，被告前往新北市三重區約定地點，劉致甫以3000元之價錢向被告購買5顆搖頭丸1包K他命等情，堪認被告當天交付MDMA及愷他命及收取價金3000元之地點為○○區○○路00號之上格飯店1002號房內。

(七)本案依被告、證人劉致甫於警詢、偵查中供證，足認證人劉致甫於通話結束後在事實欄所示地點，向被告購買MDMA、愷他命等情，證人劉致甫交易毒品之對象為被告無訛，且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告行為時係高中在學學生，家庭經濟狀況為勉持，101年10月4日為警查扣現金9400元係被告向友人借來要繳房租，且自陳101年9月16日急於繳交房租，當時還在念書，並沒有工作等情業據被告於警詢、原審陳明在卷（見偵卷第5、6頁，原審卷第153頁背面、155頁），足見被告並非高所得或有固定工作收入者，被告與劉致甫於案發當時僅認識約半年，亦據證人劉致甫於警詢供證在卷（見偵卷第16頁），被告茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣MDMA、愷他命之理。準此，被告將MDMA、愷他命販售予劉致甫，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

(八)綜上所述，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。另辯護人為被告辯護稱：劉致甫在審判中已經否認他在警詢中所為證詞，並且承認 9月16日與被告見面確係是為了清償之前的借款，且劉致甫偵查中所稱三重區重安街30巷3弄5樓之毒品交易地點，業經證人劉進發證稱從未見過被告，亦沒有劉致甫所稱毒品交易之事實；劉致甫在審判中願意冒著偽證之風險來做完全不相符之陳述，可見當時劉致甫在警詢及偵查中係為減刑及之前應與被告間金錢借貸有所嫌隙之故所為虛偽證述；從萬華分局警詢筆錄中亦可明確看出當時偵辦員警亦有誘導訊問，故可認定劉致甫審判中證述較為可信，另依劉致甫在警詢中筆錄亦稱，最後吸食時間係 9月底，故其所為之尿液、毛髮採驗結果亦無法證明其所施用毒品與被告有關係，本件檢察官並無提出可補強之證據，自難證明被告有販賣MDMA、愷他命予劉致甫等節，依上開說明，均非足採。本案事證明確，被告販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及原判決撤銷理由：

(一)查MDMA、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級毒品、第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同法第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第 5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定；本件被告就販賣第三級毒品犯行前，並無積極證據證明其所持有之第三級毒品純質淨重確達20公克以上，因持有第三級毒品部分並無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。被告係同時販賣MDMA及 K他命予劉致甫，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

(二)原審以檢察官提出之證據，不能證明被告確有於101年9月16日販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命與劉致甫，而為被告無罪之諭知，依上開說明，自有未洽，檢察官上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告正值青壯卻貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，販賣上述毒品，使毒品流落市面，戕害他人，及其販賣毒品之數量、價格、所得之利益，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、行為時甫滿20歲及高中在學之智識程度，暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

(三)被告販賣毒品所得財物3000元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之；扣案行動電話 1支（搭配門號0000000000號），被告於警詢、原審審訊時既已供承為其所有，且該行動電話係供其本案販賣毒品犯行買賣聯繫之用，又搭配前揭行動電話門號之SIM卡1只，於申辦人領得時即歸申辦人所有，自應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。至扣案分裝袋 1大包、K盤3組，尚乏積極證據證明與本案犯罪有何直接關係，尚難係供被告前揭犯罪或預備犯罪之用或所得之財物，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。