臺灣高等法院103年度上訴字第809號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第809號

上訴人

即被告

楊民基

指定辯護人

詹素芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1443號，中華民國103 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第8898號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊民基前於：㈠97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下同）以97年度訴字第4935號分別判處有期徒刑7 月、4 月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定。㈡98年間犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第91號分別判處有期徒刑9 月、5 月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年，再經本院以99年度上訴字第1228號駁回上訴而確定。㈢98年間犯竊盜、搶奪等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2066號分別判處有期徒刑3 月、8 月，合併定應執行刑為有期徒刑9 月，再與上揭㈡所示部分合併定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，與上揭㈠所示部分接續執行後，於100 年11月1 日假釋，101 年3 月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎楊民基仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），均不得販賣、持有或轉讓他人，竟與楊明三（業據原審判決應執行有期徒刑15年確定在案）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以楊民三所有之門號0000000000號行動電話及楊民基所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於如附表一編號1 、2 、4 、5 所示之時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名年籍不詳，綽號「小呆」之成年男子（下稱「小呆」）、楊朝盛、蔡人德等人共計4 次；復另行於如附表一編號3 所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓第一級毒品海洛因予蔡人德各1 次（各次交易或轉讓之價格、數量、對象、方式詳如附表一所示）。嗣因警方對楊民三、楊民基上開行動電話實施通訊監察，發覺該2 人涉嫌販賣甲基安非他命、轉讓海洛因，即於102 年3 月24日（起訴書誤載為「25日」）16時許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票及臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在楊民三、楊民基位於新北市○○區○○路000 巷0 ○0 號之住處內將該2 人拘提到案，並搜索扣得楊民三所有之行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚）、電子磅秤2 台、楊民基所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物，因而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件被告楊民基提起上訴，至於楊民三及檢察官均未提起上訴，故本件審理範圍僅原判決關於被告楊民基部分，先予說明。

二、證據能力部分

㈠證人蔡人德於檢察官偵查中到庭具結作證，向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。

㈡按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（參照最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、94年度台上字第1270 號、93年度台上字第6510號判決）。本件卷附監聽譯文，均為偵查犯罪之公務員依據臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書實施通訊監察而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附之譯文之真實性，被告楊民基及其辯護人均不爭執，並均業經原審、本院提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上開說明，自有證據能力。

㈢本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告楊民基及其辯護人於原審及本院審判時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊民基於原審、本院審理時均坦承不諱，核與楊民三於警詢迄原審之供述、證述相符（見偵卷第12至19、95至102 頁，原審卷二第4 至20頁），且與證人蔡人德於警詢、偵查及原審審理時之證述（見偵卷第150 至152 、163 至166 頁，原審卷二第5 頁背面至6 頁），及證人楊朝盛於原審審理時證述（見原審卷二第8 頁背面至11頁）之情節一致大致相符，並有被告楊民基與楊民三間通話之通訊監察譯文、被告楊民基與證人蔡人德、楊朝盛間通話之通訊監察譯文（即門號0000000000號行動電話102年2 月27日至同年3 月13日間之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話102 年1 月29日至同年3 月12日間之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話102 年2 月2 日至同年3 月9 日間之通訊監察譯文〈見偵卷第109 至111 、114 至120 、182 至185 頁背面、267 頁〉，附有原審法院所核發之102 年聲監字第129 號、第209 號、102 年聲監續字第374 號通訊監察書各1 份在卷〈見偵卷第61至66頁〉），以及行動電話3 支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚）、電子磅秤2 台等物扣案可稽，堪認被告楊民基之自白與事實相符。

㈡被告之辯護人雖為被告辯護稱：「被告固坦承其確有如附表一編號1 至5 之5 次交付甲基安非他命及收受價金行為，惟不知此構成共同販賣第二級毒品犯行，至多僅構成幫助犯。」等語。惟按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者；又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，最高法院49年度台上字第77號判例、99年度台上字第1323號判決意旨可資參照。本件被告楊民基號坦承其確有如附表一編號1 至5 之5 次交付甲基安非他命及收受價金行為，而交付毒品、收受價金屬販賣毒品之構成要件行為，被告既以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，顯非基於幫助他人犯罪之意思為之，而係共同正犯甚明，辯護人之主張容有誤會，不足採信。

㈢辯護人另辯護稱被告沒有獲利，不構成販賣第二級毒品犯行等語。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，最高法院99年度台上字第6986號、第7003號判決意旨參照。本件被告於偵查中曾坦承替蔡人德、楊朝盛向其弟楊民三轉達要買甲基安非他命之要求，並曾和楊民三共同前往約定地點與楊朝盛完成交易等事實，且於原審審理時坦承上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且證人蔡人德、楊朝盛分別於偵查、原審證稱向被告楊民基、楊民三購買第二級毒品甲基安非他命等情，業已如本院認定如前，足認被告有從中賺取買賣價差或是賺取量差牟利之意圖，應屬合理認定。而第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供，益徵被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命係以營利之意圖甚明，辯護人為被告辯稱其未獲利，不構成販賣行為云云，顯係卸責之詞，亦不足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告楊民基上開販賣第二級毒品甲基安非他命5 次之犯行及轉讓第一級毒品海洛因1 次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），均不得販賣、持有或轉讓他人。核被告楊民基所為，如附表一編號1 、2 、4 、5 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3 所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。關於如附表一所示之犯行，被告楊民基與楊民三間均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告楊民基持有第二級毒品甲基安非他命後予以販賣、持有第一級毒品海洛因後予以轉讓，其等持有第二級、第一級毒品之低度行為，應分別為其後販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告楊民基上開附表一編號1、2 、4 、5 所示4 次販賣第二級毒品之行為，時間不同，地點、販賣或轉讓之對象不盡相同，及附表一編號3 所示1次販賣第二級毒品之行為、1 次轉讓第一級毒品海洛因之行為，雖其外觀上為一行為，然其犯意各別、行為態樣亦不同，在刑法評價上，各具獨立性，是被告楊民基於上開5 次販賣第二級毒品、1 次轉讓第一級毒品之犯行均係犯意各別、犯行獨立，應予分論併罰。

㈡被告楊民基曾有如事實欄一所示之論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告就本件被訴各次販賣第二級毒品及1 次轉讓第一級毒品之犯行，在偵查及審判中均自白犯罪（被告楊民基於偵查中曾坦承替蔡人德、楊朝盛向楊民三轉達要買甲基安非他命及蔡人德要求其無償轉讓海洛因之要求，並曾和楊民三共同前往約定地點與楊朝盛完成交易等事實），自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定分別減輕其刑。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯如附表一編號1 至5 所示之5 次販賣第二級毒品之犯行固應予以非難，惟其各次販賣毒品價格各2,500 元、2,300 元、3,000 元、2,500 元、2,500 元，數量均屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，復參以被告雖有多次施用毒品之前科紀錄，惟其係初次販賣毒品犯行，所涉毒品危害防制條例第4 條第2 項犯行之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯如附表一編號1 至5 之5 次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。

三、本院之判斷

㈠原審就被告楊民基所犯附表一編號1 至5 所示之5 次販賣第二級毒品、1 次轉讓第一級毒品等6 次犯行，據以論罪科刑，固非無見。惟查：1.附表一編號3 所示販賣第二級毒品、無償轉讓第一級毒品予證人蔡人德之行為，分別為意圖營利之販賣行為、無償之轉讓行為，其犯意顯然各別、行為態樣亦不相同，在刑法評價上，各具獨立性，應予分論併罰，然原審竟認係以一行為觸犯數罪名之刑法第55條想像競合犯，而論以較重之販賣第二級毒品罪，於法即有未洽。2.本件被告就附表一編號1 至5 所示5 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審漏未審酌各次販賣所得金額均不高，皆屬零星販賣，被告因思慮不周，為貪圖小利而犯本案，其犯罪情狀情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，亦疏未引用刑法第59條酌減其刑，參諸前揭說明，顯罪刑不相當而嫌過重，有情輕法重之情形，原審就上開部分未引刑法第59條減輕其刑，於法即有不合。3.原判決漏未於理由中敘明認定被告係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之依據，亦有疏漏。本件被告楊民基上訴以原判決就此部分量刑太重為由，指摘原判決就販賣第二級毒品部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於楊民基部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告5 次販賣第二級毒品甲基安非他命、1 次無償轉讓第一級毒品海洛因予他人，均會助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，惟念被告於犯罪後已坦承犯行之態度，5 次販賣之甲基安非他命、1 次轉讓之海洛因數量非鉅，及其犯罪動機、目的係一時貪利圖便、智識程度國中畢業、生活狀況未婚所獲利益不多等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑（6 罪各詳如附表二編號1 、2 、3 之⑴、3 之⑵、4、5 項所示），並定其應執行刑。

㈢扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號使用之行動電話各1 支（含各該門號SIM 卡各1 枚）、電子磅秤2 台，均為楊民三所有，另扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），為被告楊民基所有，且上開電子磅秤2 台係供楊民三各次販賣或轉讓毒品時秤重所用，3 支行動電話亦均係被告與楊民三用以與交易或轉讓毒品對象聯絡或彼此聯絡之用（詳如附表一所示），此據被告與楊民三於原審準備程序時供述在卷，並有前揭行動電話通訊監察譯文附卷可考，該等扣案物均屬供本件犯罪所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。又上開行動電話3 支（含SIM 卡3 枚）、電子磅秤2 台等物均已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。門號0000000000號SIM 卡1 枚雖未扣案（搭配該門號使用之行動電話，即為上開楊民三所有業經扣案之2 支行動電話），惟該SIM 卡係楊民三所有，且係供楊民三於如附表一編號1 所示犯行中犯罪所用之物，業據楊民三於原審審理時供述明確（見原審102 年12月11日審判筆錄第29頁），復有上述通訊監察譯文在卷可按，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告被告與楊民三連帶沒收，併諭知如不能沒收時（該SIM 卡應無「一部」不能沒收之情形），連帶追徵其價額。如附表一所示被告與楊民三販賣第二級毒品甲基安非他命所得之價金共計12,800元，係其等犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告被告與楊民三連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告楊民基與楊民三之財產連帶抵償之。

㈣警方於102 年3 月24日16時許，搜索被告楊民基、楊民三位於新北市○○區○○路000 巷0 ○0 號之住處時，固一併扣得楊民三持有之改造手槍1 支、子彈39顆（楊民三所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官另行起訴，目前由本院另案審理中）、海洛因2 包（驗前淨重分別為0.236 公克、0.231 公克，驗餘淨重分別為0.2295公克、0.2274公克）、殘渣袋6 包、注射針筒4 支、玻璃球吸食器2 支、工具4 盒等物，惟楊民三於原審準備程序時供稱上開海洛因、殘渣袋、注射針筒、玻璃球吸食器等物均係供其施用毒品所用之物，檢察官亦未提出證據證明上述扣案物（改造手槍、子彈、海洛因、殘渣袋、注射針筒、玻璃球吸食器、工具）與被告楊民基、楊民三本件販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行有何關連，該等物品均不於本案宣告沒收或沒收銷燬，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、刑法第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

附表一（即原判決附表二部分）┌───────────────────────────────────────────┐│事實欄二：被告楊民基、楊民三共同販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行 ││ （金額：新臺幣） ││ │├──┬────┬──────┬───────┬────────┬───────────┤│編號│交易或轉│交易或轉讓之│交易或轉讓之地│交易或轉讓之價格│ 交易或轉讓之方式 ││ │讓之對象│時間 │點 │、數量 │ │├──┼────┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 1 │真實姓名│102 年2 月2 │新北市新莊區輔│以2,500 元之價格│先由楊民三與「小呆」談││ │年籍不詳│日20時53分許│仁大學旁洪金寶│，販賣重量約1 公│妥交易之時間、地點、毒││ │，綽號「│後之某時（起│大樓附近某全家│克之甲基安非他命│品種類、數量、價錢後，││ │小呆」之│訴書誤載為「│便利商店前 │ │楊民三以其所有之093858││ │成年男子│晚間8 時49分│ │ │6209號行動電話與楊民基││ │ │許」） │ │ │所有之0000000000號行動││ │ │ │ │ │電話聯絡，再由楊民基攜││ │ │ │ │ │帶甲基安非他命前往約定││ │ │ │ │ │地點，與「小呆」完成交││ │ │ │ │ │易。 │├──┼────┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 2 │蔡人德 │102 年2 月4 │新北市新莊區中│以2,300 元之價格│蔡人德以其持用之097208││ │ │日20時許 │港路500 號 │，販賣重量約1.2 │2930號行動電話與楊民基││ │ │ │ │公克之甲基安非他│所有之0000000000號行動││ │ │ │ │命 │電話聯繫後，楊民基、楊││ │ │ │ │ │民三共同前往約定地點，││ │ │ │ │ │由楊民基出面與蔡人德完││ │ │ │ │ │成交易。 │├──┼────┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 3 │蔡人德 │102 年2 月16│楊民基位於新北│以3,000元之價格 │蔡人德以其持用之097208││ │ │日20時30分許│市新莊區八德街│，販賣重量不詳之│2930號行動電話與楊民基││ │ │至20時40分許│98巷10之2 號3 │甲基安非他命，及│所有之0000000000號行動││ │ │間之某時 │樓（起訴書誤載│無償轉讓重量不詳│電話聯繫後，楊民基告知││ │ │ │為「新北市新莊│之海洛因各1次 │楊民三，其後蔡人德前往││ │ │ │區四維路119 巷│ │楊民基左列住處，由楊民││ │ │ │6 之3 號」）之│ │基出面與蔡人德完成交易││ │ │ │住處 │ │，及由楊民基、楊民三共││ │ │ │ │ │同無償轉讓海洛因予蔡人││ │ │ │ │ │德。 │├──┼────┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 4 │楊朝盛 │102 年3 月5 │楊朝盛位於新北│以2,500 元之價格│楊朝盛以其持用之095373││ │ │日22時5 分許│市泰山區工專路│，販賣重量不詳之│7897號行動電話與楊民基││ │ │通聯後之某時│之住處 │甲基安非他命 │所有之0000000000號行動││ │ │（起訴書誤載│ │ │電話聯繫後，楊民基、楊││ │ │為「晚間9 時│ │ │民三共同前往約定地點完││ │ │許」） │ │ │成交易。 │├──┼────┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 5 │楊朝盛 │102 年3 月9 │楊朝盛位於新北│以2,500 元之價格│楊朝盛以其持用之095373││ │ │日20時41分許│市泰山區工專路│，販賣重量不詳之│7897號行動電話與楊民基││ │ │通聯後之某時│之住處 │甲基安非他命 │所有之0000000000號行動││ │ │ │ │ │電話聯繫後，楊民基、楊││ │ │ │ │ │民三共同前往約定地點完││ │ │ │ │ │成交易。 │└──┴────┴──────┴───────┴────────┴───────────┘