臺灣高等法院103年度交上易字第29號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度交上易字第29號

上訴人

即被告

陳傳隆

選任辯護人

陳文正律師

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度交易字第9 號，中華民國102 年12月2 日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第1504號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因公共危險案件，於民國90年間，經臺灣新竹地方法院以91年度竹北交簡字第5 號判決科罰金22,000元確定；又於93年間，經同院以93年度竹交簡字第765 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於94年1 月17日易科罰金執行完畢；再於95年間，經同院以95年度竹交簡字第1185號判決處有期徒刑5 月確定，並於96年2 月5 日易科罰金執行完畢；復於98年間，經同院以98年度審竹交簡字第329 號判決處有期徒刑6 月確定，並於98年7 月22日易科罰金執行完畢（最後一次構成累犯）。仍不知悔改，明知飲酒後駕車將導致其注意能力減低、反應能力變慢，駕駛車輛有致他人於死、傷之危險，竟於民國102 年2 月1 日下午9 、10時許起，在新竹市自由路某處飲用酒類，嗣酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之狀況下，猶於同月2 日凌晨0 時許，騎乘車號000 －000號輕型機車（起訴書誤載為重機車，應予更正）。於2 月2日凌晨0 時15分許，在新竹市○○路000 巷0 號前（即新竹市○○路00巷00號、00號間），為警攔停，於2 月2 日凌晨0 時29分許，對甲○○施以吐氣酒精濃度測試，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.79毫克。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，員警徐子晃於102 年2月2日提出之偵查報告、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，並不具備經常處於可受公開檢查、設有錯誤甚易發現而予及時糾正之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得採為證據（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照）。

二、就被告於102 年5 月28日當庭繪製之測試觀察紀錄表、員警徐子晃於102年8月1日提出之職務報告、原審102年8月16日勘驗筆錄、法務部88年5月18日法88檢字第0000號函暨其附件、臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第00000號函暨其附件而言：

㈠按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之；法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之；法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，刑事訴訟法第163 條定有明文。次按刑事訴訟法第163 條第2 項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言（最高法院101 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。然於實務運作時，仍應有其彈性，例如被告無辯護人，或辯護能力明顯不足，而被訴犯罪或重罪名能否成立，客觀上殊值存疑；或攸關訴訟經濟、法院量刑職權裁量之公平正義者，法院有發動職權介入調查之必要，且該項證據調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據（最高法院102 年度台上字第2523號、101 年度台上字第2966號、第895 號判決意旨參照）。

㈡查：

1.被告及其辯護人於102 年4 月25日原審法院準備程序時，業已於刑事答辯暨聲請狀中爭執被告於刑法第185 條之3案件測試觀察紀錄表中可在兩個同心圓間之0.5 公分環狀帶內畫另一個圓，且直線測試、平衡動作時，腳步並未離開測試之直線、手腳部並未顫抖、未用手臂保持平衡等情狀，而認不能以被告於警詢、偵查中之自白及刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表遽認已達不能安全駕駛動力交通工具之程度；又提出網路地圖及手繪地圖證明被告遭攔停地點在新竹市○○路00巷00號，並認員警徐子晃於102年2 月2 日提出之偵查報告上記載攔停地點為新竹市○○路000 巷0 號一節顯不實在；且援引最高法院98年度台非字第15號、本院99年度交上易字第246 號等判決認法務部88年5 月18日法88檢字第0000號函暨其附件、臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第00000 號函暨其附件等函釋資料，僅顯示酒精對於平均多數人之影響，未提及是否尚有個人體質等因素之介入，無從據為判斷被告是否已達不能安全駕駛動力交通工具之程度；另被告及其辯護人於102 年6 月25日再以刑事聲請調查證據狀聲請傳喚證人徐子晃到庭證明被告非不能安全駕駛，暨聲請鑑定被告是否屬於因長期飲酒或肝臟代謝速度較快，對酒精耐受度較高，可於血液高濃度酒精狀況下，仍具備協調肌肉及中樞神經功能，且其心智與行為只受部分影響之個案，而檢察官於102 年4 月25日原審準備程序中當庭聲請傳喚證人黃祈淵到庭證明現場測試觀察被告之結果如何；復於102年6 月25日提出之刑事聲請調查證據狀中聲請交付警詢光碟以決定是否勘驗警詢光碟等情，有原審法院102 年4 月25日準備程序筆錄、被告及其辯護人提出之刑事答辯暨聲請狀暨其附件、刑事聲請調查證據狀暨其附件在卷可憑（見原審審交易卷第12頁至第37頁、原審卷第17頁至第23頁），是被告及其辯護人上述爭執事項、答辯聲明及提出之證據方法，因與得否採為被告不利認定之依據攸關，顯係對被告之利益有重大關係，且被告被訴犯罪能否成立，客觀上亦殊值存疑，依前揭規定及最高法院判決意旨，上開證據之取得並未違背法定程序，亦無牴觸無罪推定之憲法原則或違反檢察官實質舉證責任之規定，尤以均業經原審、本院踐行證據調查之法定程序。

2.揆諸前揭說明，被告於102 年5 月28日當庭繪製之測試觀察紀錄表、員警徐子晃於102 年8 月1 日提出之職務報告、原審法院102 年8 月16日勘驗筆錄、臺北榮民總醫院102 年9 月11日北總內字第0000000000號函、法務部88年5 月18日法88檢字第0000號函暨其附件、臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第00000 號函暨其附件、證人徐子晃、黃祈淵於原審之證述等證據資料，自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

㈢至被告及其辯護人於本院準備程序中主張原審依職權調查上揭證據，須當事人聲請，且須當事人表示意見後，始得為之云云。惟按本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂，最高法院101 年度第2 次刑事庭會議決議意旨可資參照，則其主張須當事人聲請始得依職權調查證據一節，容有誤會。況原審法院作被告走直線、畫圓圈之測試，及勘驗被告102 年2 月2 日之偵訊光碟、同日警局之酒測項目錄影光碟及102 年5 月28日原審法院之酒測項目錄影光碟前，均有給予當事人陳述意見之機會（見原審卷第15頁、第42頁），且傳喚證人徐子晃、黃祈淵到庭接受訊問，亦係經被告之辯護人及檢察官所聲請（見原審審交易卷第13頁、第17頁背面、原審卷第19頁背面、第41頁背面、第43頁、第68頁），而臺北榮民總醫院102 年9 月11日北總內字第0000000000號函、法務部88年5 月18日法88檢字第000000號函暨其附件、臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第00000 號函暨其附件，則均係原審法院依被告之辯護人於刑事聲請調查證據狀內聲請鑑定之事項所函詢、請求鑑定之函覆資料（見原審卷第19頁背面、第20頁），是被告上揭主張，洵非可採。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述㈠至㈢以外之各項證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告甲○○雖坦承有於上揭時地飲酒，且於102 年2 月2 日凌晨0 時許騎乘機車離去，並在新竹市○○路000 巷0 號前為證人徐子晃攔停，經給予杯水飲用漱口，及聯繫證人張詠婕到場後，於同日凌晨0 時29分許，施以酒精濃度測試檢定，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.79毫克，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱略以：伊在新竹市○○路○○○○○○行飲酒，於102 年2 月2 日凌晨0 時許騎乘機車欲返回新竹市○○路000 巷0 弄00號住處，行進路線絕無經過新竹市○○路00號○○加油站、新竹市○○路、○○路口等處，又我騎乘機車時並無車身左右搖晃，而係因新竹市○○路00巷為多彎道道路為順利轉向之正常傾斜，且我仍可在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫另一個圓，直線測試及平衡動作時，亦無步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定等情，而係因對於即將順利完成測試極為喜悅，故舉起雙手響指所致，另接受員警詢問時並無呈現答非所問之狀態，而係因員警詢問態度不友善，且同時有多名員警詢問致有所混淆，以及酒精濃度雖達每公升0.79毫克，但員警自攔停至同日凌晨0 時29分施以酒精濃度測試檢定期間未滿15分鐘，自不足以證明我已達不能安全駕駛動力交通工具之程度云云。經查：

㈠被告於102 年2 月1 日下午9 、10時許起，在新竹市○○路某處飲酒，至同日晚上11時許止，且於同月2 日凌晨0 時許騎乘機車離去，並在新竹市○○路000 巷0 號前為證人徐子晃攔停，經給予杯水飲用漱口，及聯繫證人張詠婕到場後，於同月2 日凌晨0 時29分許，施以酒精濃度測試檢定，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.79毫克等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見102 年度偵字第1504號卷【下稱偵卷】第6 至7 頁、第22至23頁、原審卷第14至15頁、第39至45頁、第92至121 頁、第12 8至136 頁），並有酒精測定紀錄單、新竹市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1 份在卷可稽（見偵卷第9 之1 頁），是被告酒後騎乘機車，且酒精濃度達每公升0.79毫克之事實，自堪認定。

㈡按審理事實之法院，應就被告於案發當時所表現之身心各方面具體情形，綜合全部卷證資料，以判斷被告飲用酒類是否已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。又依醫學文獻指出，當呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，將造成輕度中毒，中毒症狀為輕度協調功能降低；當呼氣酒精濃度達每公升0.5 毫克時，將造成輕度至中度中毒，中毒症狀為反應較慢、感覺減低、影響駕駛；當呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克時，中毒症狀為思考改變、個性行為改變，有臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第00000 號函在卷足參（見原審卷第76頁至第78頁）。查：

1.被告經施以酒精濃度測試檢定，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.79毫克，此有酒精測定紀錄單附卷可憑（見偵卷第9 之1 頁）。參照上述醫學專業意見，可確知被告當時之協調、反應、感覺及安全駕駛能力，當已受到酒精影響，而有明顯減退情狀。

2.參以被告騎乘機車自新竹市○○路00號○○加油站起，至新竹市○○路000 巷0 號前為警攔停期間，有車身左右搖晃等駕駛操控力欠佳情形，業據證人徐子晃於原審法院審理時證述明確（見原審卷第93頁至第101 頁），且證人黃祈淵於原審具結證述：被告沒有通過直線測試，因被告走直線時，走回來時有稍微偏離直線，腳步不穩，被告步行時左右搖晃，沒辦法走的很順、很直，沒辦法單腳站立三十秒，另外被告要求再次時，依然左右搖晃，於每次站立時，雙手沒有始終緊貼大腿，被告之平衡動作沒有通過等語（見原審卷第104 頁至第106 頁），益見被告接受直線測試及平衡動作，結果為步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定等情，是其生理協調平衡方面及中樞神經系統顯有受酒精影響而低於正常之情狀，與未達不能安全駕駛動力交通工具程度之人相比亦有明顯差異。復觀諸被告於警詢時供稱：「（問：不用啦喔。請問你是否為原住民或低收入戶？）沒有」、「（問：什麼沒有，不是低收入戶啦，啊原住民嗎？）啊，不要講到我阿嬤，那很久」、「（問：你是不是啦？是不是原住民？）就不要啦」、「（問：幾點的時候喝的？）沒有啦，耶，那個叫什麼路？剛剛那個叫什麼？不是啦，剛剛你抓到我那個叫什麼」、「（問：你去哪裡喝的啦？）不是啦，是住址，我們就在，我們，就是，我給他抓到，我轉彎的那個地方嘛」、「（問：什麼時間，什麼地點喝酒啦？）在10、1020年嘛喔，好來」、「（問：1020年喔？）不，10、102 嘛，啊，11點40分嘛，上次約會的，上次約會的住址嘛」、「（問：○○旅社，在那裡喝的嗎？）附近啦，要講裡面房間嗎」、「（問：○○旅社裡面喝的嗎？）對啦。就是他們底下嘛，餐廳嘛。好啦，底下的餐廳嘛」、「（問：好，來，現在開始喔，沒關係，他現在開始，講每一句話喔，你都給他當成文字，給他敘述，整個，整個文字敘述下來喔，前後兜不起來，兜不攏？）我知啦」、「（問：照他的，沒關係啦，照他講的講。你於何時喔，飲酒完畢駕駛車輛離開？什麼時間喝酒完畢駕駛？）就在我家啊」，有原審法院102 年8 月16日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第46頁至第53頁），足徵被告於102 年2 月2 日凌晨1 時39分至2 時4 分許，接受員警詢問時確有答非所問之狀態，是被告飲用酒類已影響其精神狀態及反應。

3.再被告於原審法院審理已自承：伊覺得喝酒對駕駛能力有所影響等語（見原審卷第119 頁背面），故綜合證人徐子晃、黃祈淵前揭證述，及被告於案發當時所表現之身心各方面具體情形，與全部卷證資料以觀，堪認被告飲用酒類確已達不能安全駕駛動力交通工具之程度甚明。

㈢被告雖辯稱：並無不能安全駕駛動力交通工具云云。然查：1.被告辯稱：伊係在新竹市○○路○○○○○○行飲酒後騎乘機車欲返回新竹市○○路000 巷0 弄00號住處，行進路線絕無經過新竹市○○路00號○○加油站、或新竹市○○路、○○路口等處云云。惟：

⑴被告於警詢時已稱：伊在○○旅社附近飲酒等語（見原審卷第50頁背面）；於同日警詢時又稱：我係在○○旅社樓下餐廳飲酒等語（見原審卷第50頁背面）；於偵訊時改稱：我係在○○旅社附近友人住處飲酒等語（見偵卷第22頁）；於原審審理時再稱：我係在新竹市○○路○○○○○○行飲酒等語（見原審卷第118頁），是其辯詞前後不一全然不同，足見其供述之可信度實堪置疑。

⑵又被告於原審審理時供稱：雖已遺忘約何時離開飲酒處，惟騎車大約2 、3 分鐘後即至遭查獲地點，約在凌晨0 時29分往前10分鐘左右遭警攔停等語（見原審卷第134 頁）。是倘被告於102 年2 月2 日凌晨0 時許騎乘機車離去後，係逕行返回新竹市○○路000 巷0 弄00號住處，行進路線並無經過新竹市○○路00號○○加油站、新竹市○○路、○○路口等處，則依被告供稱自飲酒處至攔停地點僅需2 、3 分鐘之車程時間，豈有遲於102年2 月2 日凌晨0 時29分前10分鐘，即自飲酒處離去後近20分鐘始為警攔停之理，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

2.被告辯稱：伊騎乘機車時並無車身左右搖晃，係因新竹市○○路00巷為多彎道路，為順利轉向所為之正常傾斜云云。然證人徐子晃於原審審理具結證述：約在凌晨0 時10分許，在新竹市○○路○○加油站處，被告由伊處經過時即見被告車身有點兒搖晃，依經驗判斷決定對被告進行攔查，故往前追被告，中途被告車速不慢、仍車身搖晃，伊至○○路00巷內始攔停被告，其間被告均未脫離伊視線等語，更證稱：「（問：針對被告辯稱他車身搖晃的原因是因為這條道路有左彎有右彎，所以才有車身搖晃的現象，有何意見？）被告從我旁邊經過的時候，我就發現這個現象，並非彎進去之後才有這個現象」、「（問：該路段一般正常人左彎、右彎的傾斜程度與酒駕的車身搖晃情形，是否可以分辨？）可以」、「（問：當時被告是屬於正常人行經該路段左彎、右彎的程度，還是酒駕的車身搖晃程度，還是其他情形？）酒駕的車身搖晃」（見原審卷第96頁背面至第98頁），可知證人徐子晃係依據其取締酒後駕車之專業及經驗，查覺被告自新竹市○○路00號○○加油站起，至新竹市○○路000 巷0 號期間，騎乘機車有車身左右搖晃等酒後不能安全駕駛之徵兆而加以攔停，且被告騎乘機車車身左右搖晃之情並非為順利轉向之正常傾斜。衡以證人徐子晃與被告究無夙怨，實無憑空捏造不實事實，藉此恣意誣攀被告之必要，是其證言堪以採信。況證人徐子晃係經原審諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，倘屬虛偽陳述，須負擔最重本刑7 年以下有期徒刑之偽證罪嫌，更足徵證人徐子晃當無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之理，是被告上開所辯，應係臨訟虛擬之詞，顯難憑採。

3.被告另辯稱：伊仍可在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫另一個圓，直線測試及平衡動作時，亦無步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定情形，而係因對於即將順利完成測試極為喜悅，故舉起雙手響指所致云云。惟：

⑴證人黃祈淵雖於原審審理時證稱：被告有在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫另一個圓等語（見原審卷第10 6頁），然被告係以持筆離開桌面及停頓、轉動紙張之方式始在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫另一個圓等情，業據證人黃祈淵於原審審理時證述明確（見原審卷第106 頁），是以，得否逕依被告以上述方式在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫另一個圓，而遽認被告未達不能安全駕駛動力交通工具之程度，非無斟酌餘地。

⑵況被告飲酒後施以酒精濃度測試檢定，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.79毫克，騎乘機車時有車身左右搖晃，施以直線測試及平衡動作，結果為步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定，接受員警詢問時亦呈現答非所問等不能安全駕駛之狀態，已據認定如前，是被告涉犯上開不能安全駕駛動力交通工具犯行之事實，已臻明確，當不能依此遽認被告並未涉犯上開犯行，而執此為被告有利之認定。

⑶又被告於102 年2 月2 日凌晨0 時38分至0 時48分許，在文華派出所接受直線測試及平衡動作，結果為步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定乙情，業據證人黃祈淵於原審審理時證述綦詳（見原審卷第101 頁背面至第107 頁），核與原審勘驗被告接受直線測試及平衡動作之錄影光碟顯示，在被告所稱因對於即將順利完成測試極為喜悅，故舉起雙手響指之動作前，被告之身體即有明顯向右晃動，接受平衡動作時，亦有數次檢測結果不合格及身體搖擺不定等情大致吻合，有原審102 年8 月16日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第56至59頁）。益徵證人黃祈淵上揭證述內容，均屬事實而堪以採信，是被告僅空言辯稱直線測試及平衡動作時，並無步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定云云，自無可取。

4.被告更辯：其接受員警詢問時並無呈現答非所問之狀態，而係因員警詢問態度不友善，且同時有多名員警詢問致有所混淆，以及酒精濃度雖達每公升0.79毫克，但員警自攔停至102 年2 月2 日凌晨0 時29分施以酒精濃度測試檢定期間未滿15分鐘，自不足以證明已達不能安全駕駛動力交通工具之程度云云。然：

⑴被告於102 年2 月2 日凌晨1 時39分至2 時4 分許，接受員警詢問時確有答非所問之狀態，已如前述，且員警並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法詢問被告等情，亦有原審102 年8 月16日勘驗筆錄在卷足參（見原審卷第46頁至第53頁）。而原審102年8 月16日勘驗筆錄之記載核與警詢錄影光碟內容相符一情，復為被告所不爭執（見原審卷第42頁背面），是被告此部分所辯，顯與客觀事證相悖，不足採信。

⑵又被告於原審審理時供稱：我係於102 年2 月1 日晚上9 、10時許起飲酒，至同日晚上11時許止，嗣於同月2日凌晨0 時許騎乘機車離去，為警攔停後，經給予杯水飲用漱口，並聯繫證人張詠婕到場，始於同月2 日凌晨0 時29分許，接受酒精濃度測試檢定等語（見原審卷第118 頁至第119 頁），是被告接受酒精濃度測試檢定時，距其飲酒結束時間已滿15分鐘，且其接受酒精濃度測試檢定前，員警亦有給予杯水飲用漱口，而員警所使用之呼氣酒精測試器，業經經濟部標準檢驗局檢定合格，有經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書附卷可憑（見原審卷第125 頁）。綜此，尚難認員警對被告施以酒精濃度測試檢定之程序有何與法律規定相違之處，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

5.證人張詠婕雖於原審審理時證稱：因甲○○係與在場之5、6 人共同飲用3 瓶大瓶美樂啤酒，另飲用1 小杯藥酒，故當日甲○○僅係小酌，且甲○○接受員警詢問時並未呈現答非所問之狀態，我覺得甲○○尚未達不能安全駕駛動力交通工具之程度，又飲酒後我係先行離去，但我覺得甲○○離去之行進路線不會經過新竹市○○路00號○○加油站、新竹市○○路、○○路口等處云云（見原審卷第107頁至第113頁），惟：

⑴證人張詠婕飲酒後係先行離去，並未目睹被告騎乘機車離去後之行進路線，則其證稱被告離去之行進路線不會經過新竹市○○路00號○○加油站、新竹市○○路、○○路口等語，並無具體事證可佐，是其證言是否全然可採，不無可疑。

⑵又證人張詠婕於原審審理時證稱：「（問：妳剛才回答辯護人說以被告的情形可以騎乘機車回家，妳有何專業背景可以判斷被告的情形可以騎乘機車回家？）我沒有專業背景，只是用平常大家聚餐後的狀況，看被告的行為舉止去判斷。因為被告當天沒有喝什麼，被告偏好喝高粱酒，就算被告喝了高粱酒，也不會行為失態，所以被告當天喝了啤酒，我認為沒有什麼問題。而且地點就在被告家的旁邊，我覺得也不用載送被告回家」、「（問：妳認為行為失態與否，與能否安全駕駛的關聯性為何？）我依照我們平常吃飯、喝酒完之後是否可以讓被告騎乘機車的經驗來判斷。依照被告當天所喝的量，是可以安全騎車回家」、「（問：若行為沒有失態，就一定能安全駕駛嗎？）如果行為沒有失態，代表他的行為自主能力很夠，所以可以安全駕駛」等語（見原審卷第110 頁背面至第111 頁），可見證人張詠婕前揭證述內容，顯係依其認當日被告僅係小酌，且並未失態，進而推認被告尚未達不能安全駕駛動力交通工具之程度，則證人張詠婕依其主觀判斷推論上情之可信度實堪置疑。

⑶另據被告於警詢時供稱：「（問：飲用何種酒精飲料？數量為何？）我喝約3 杯臺灣啤酒」等語（見偵卷第7頁），是證人張詠婕就當日被告飲酒之種類、總量等節均與被告所述迥異，且其證稱被告接受員警詢問時並未呈現答非所問之狀態一情，亦與客觀事證相悖，足認證人張詠婕前開所言應係為脫免被告之刑事責任所為迴護之詞，尚難作為有利於被告認定之依據。

㈣雖辯護人為被告利益辯護稱：證人徐子晃就於何處查覺被告騎乘機車時車身左右搖晃一節，所述前後不一，自難認其證言堪以採信云云，然查，因每人對發生事物之觀察、記憶、判斷與記載，難期一致，或因受限於時間等因素，實難期待員警能記憶完整且為鉅細靡遺之記載，此由證人徐子晃於原審審理時證述：「（問：請說明為何發現被告的地點你有三種版本，從○○路到○○路、○○路到○○路、○○路之○○加油站，何者為正確？）第一時間發現應該是○○加油站」、「（問：為何你之前的職務報告會寫出這三種版本，現在又確定是○○加油站？）第一時間發現是○○路○○加油站，職務報告寫○○路到○○路是誤植，後來有修正。○○路○○路是因為被告有經過那個路口，○○加油站就是○○路跟○○路附近」、「（問：為何當初沒有幾個字，你會把行經○○打成行經○○及○○路口？）我打太快了，沒有注意到」、「（問：你打完後沒有校對嗎？）有，我事後發現就有蓋章更正」、「（問：那應該是刪除，為何是以手直接來寫？）事後列印出來後，我才發現，所以直接用手改」、「（問：為何你在偵查報告中會如此記載？）因為○○路口、○○路口與○○加油站就只有相差幾公尺，是在同一地區、同一範圍」自明（見原審卷第94頁背面至第95頁、第97頁、第10 0頁）。從而，證人徐子晃對於此細節處縱有些許出入，亦屬事理之常，且證人徐子晃業已為合理之說明。佐以新竹市○○路00號○○加油站，與新竹市○○路、○○路口確屬相近之地點，有證人徐子晃於102 年8 月1 日提出之職務報告暨所附現場測繪圖、現場照片在卷可稽（見原審卷第30頁至第33頁），自不得僅以證人徐子晃就枝微末節部分前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式上之差異，而全盤否認證人徐子晃證言之真實性，是辯護人為被告利益所辯顯不足採。

㈤至辯護人聲請將被告送臺北榮民總醫院，以鑑定是否因長期飲酒或是肝臟代謝速度較快，對酒精耐受度較高，可於血液高濃度酒精之狀況下，仍具備協調的肌肉及中樞神經功能，且心智與行為只受到部分影響乙節，經查：原審依辯護人聲請調查之內容，即⑴被告之體質對於酒精的代謝是否比一般人快；⑵被告喝完本案的量的酒之後其平衡感是否已經達到步行時左右搖晃、腳步不穩，或達到身體前後或左右搖擺不定；⑶喝了本案的量的酒是否語無倫次或者多語（見原審卷第42頁），函詢臺北榮民總醫院後，經該院函覆認上述⑵、⑶事項，因被告於警詢時稱飲用3 杯臺灣啤酒，於偵訊時稱有於10時至11時許飲用啤酒，於本院準備程序時稱飲用700、800cc 之啤酒3 瓶、小瓶啤酒2 瓶，陳述前後不一，由於酒精對人體之毒性作用和所飲用的酒精總量直接相關，故需先行釐清，俾利進行鑑定一情，有臺北榮民總醫院102 年9月11日北總內字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第69頁），嗣經該院補充說明認辯護人聲請鑑定之事項，前提要件均需能確實知悉當日被告飲酒之總量，倘未能確實知悉當日被告飲酒之總量，即無法為上述事項之鑑定等情，有原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第72頁），稽之被告於警詢時先稱：我飲用3 杯臺灣啤酒等語（見偵卷第7 頁）；於原審準備程序時改稱：我飲用700 、800cc 之啤酒3 瓶、小瓶啤酒2 瓶等語（見原審卷第42頁）；於原審審理時又稱：我飲用2 瓶大瓶美樂啤酒，及1 小口藥酒等語（見原審卷第118 頁背面），是其就當日飲酒之種類、總量所述前後不一全然不同，在被告多有隱瞞堅不吐實，除已釐清之歷程如事實欄所載外，就當日被告飲酒之總量部分尚難確認，參照前開說明，辯護人聲請調查之證據要屬不能調查，況原審亦非單憑酒測數值，作為認定被告已達不能安全駕駛動力交通工具程度之唯一標準，且本案事證已臻明確，核無再為調查之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，被告上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法第185 條之3 於102 年6 月11日經總統修正公布，同月13日施行，修正前條文第1 項為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」；修正後第1 項之內容：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，其修正後第1 項之構成要件有關行為人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05％以上即構成犯罪，較修正前實務認定之標準嚴苛，且法定刑刪除拘役及罰金刑（僅得併科罰金），經比較新舊法後，自以修正前刑法第185 條之3 第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第185 之3 第1 項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185 條之3 第1 項之不能安全駕駛動力交通工具罪。

㈢被告前於98年間，因公共危險案件．經臺灣新竹地方法院以98年度審竹交簡字第329 號判決處有期徒刑6 月確定，並於98年7 月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。

三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前刑法第185條之3第1項、刑法第2條第1項前段、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告前①於90年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以91年度竹北交簡字第5 號判決判處罰金22,000元確定，②又於93年間，因公共危險案件，經同院以93年度竹交簡字第765 號判決判處有期徒刑4 月確定，③另於95年間，因公共危險案件，經同院以95年度竹交簡字第1185號判決判處有期徒刑5 月確定，④復於98年間，因公共危險案件．經原審以98年度審竹交簡字第329 號判決判處有期徒刑6 月確定，竟絲毫未知誡惕，無視酒後不得駕車之禁令，漠視刑法可能對其制裁之嚴重性，酒精濃度達每公升0.79毫克，仍貿然酒後駕車上路，嚴重危及道路交通安全，缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，犯後復一再矢口否認犯行，毫無悔意，態度非佳，惟念及未造成他人生命、身體及財產法益之實害，另兼衡被告前有建築、營造等工作經歷，現在交通部公路總局養護工程處任職，目前與妻子同住，尚有債務未清償之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為大專畢業等一切具體情狀，就其所犯之不能安全駕駛動力交通工具罪，量處有期徒刑10月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

四、駁回被告上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：

1.本件自102 年5 月28日行準備程序至同年10月22日行公開審判程序止，審判長依職權調查證據時，並未保持超然、中立之立場，且於調查證據前，未先給予當事人陳述意見之機會，亦未依照最高法院決議實施職權調查證據，如下：①當事人未聲請被告於原審法院開準備程序庭時作走直線、畫圓圈之測試；②當事人未聲請勘驗被告甲○○102年2 月2 日之偵訊光碟、同日警局之酒測項目錄影光碟及102 年5 月28日原審法院之酒測項目錄影光碟；③審判長依職權訊問證人即警員徐子晃、警員黃祈淵及證人張詠婕時，並未遵照最高法院決議意旨；④卷附之警員徐子晃於102 年2 月2 日出具之偵查報告及於102 年7 月31日出具之職務報告書，當事人均未主張將之列為證據，審判長竟主動將其列為證據；⑤卷附之臺北榮民總醫院102 年9 月11日北總內字第0000000000號函、法務部88年5 月18日法88檢字第000000號函暨其附件、臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第00000 號函暨其附件，檢察官均未聲請調查，審判長竟違反最高法院決議主動調查。上開證據均係原審審判長違反最高法院決議主動依職權調查，其有關證據調查之處分難以令人信服，為此辯護人依刑事訴訟法第288 條之3 之規定向原審法院聲明異議，惟原審法院並未就此項異議裁定之。

2.另辯護人於接到原審法院通知於102 年5 月28日行準備程序之通知書後，即先以電話向原審法院書記官告知因衝庭希望改期，並以書狀聲請變更期日，然原審法院不待辯護人到庭，違背最高法院101 年1 月17日101 年度第2 次刑事庭會議㈠、㈡之決議，主動依職權調查證據即命被告走直線及畫圓圈之測試，並加以錄影及錄音。原預備作為不利於被告之證據，因辯護人聲明異議始作罷。原審法院上開行為顯然剝奪被告選任辯護人為其辯護及保護其權益之權利。又原審法院依職權調查證據即依職權訊問證人即警員徐子晃、警員黃祈淵時，多次誘導訊問證人，經辯護人聲明異議，審判長竟大聲斥責辯護人，表示辯護人無聲明異議之權利，經辯護人舉出刑事訴訟法第288 條之3 ，並依據該法條聲明異議，審判長始為收斂。此等顯然違反公平法院應確保超然、中立立場之原則。

3.被告之所以於警詢及檢察官訊問時認罪，係因被告不知舊法之構成要件，即須不能安全駕駛，與新法係以酒測值作標準不同。何況又有臺灣高等法院花蓮分院88年度交上易字第34號、同院88年度上易字第341 號、本院99年度交上易字第246 號、同院102 年度交上易字第80號等4 件判決案例足以證明酒測並非唯一之論罪依據。被告於警局通過畫同心圓測試，且做直線測試時，腳步並未離開測試之直線，手腳並無顫科，身體仍保持平衡，且未用手臂保持平衡，此有檢察官提出之測試觀察紀錄表所載測試結果可稽。以此狀況駕駛49cc之輕型機車，且僅有駕駛80公尺之距離，實在難以想像不能安全駕駛。

4.辯護人聲請將被告送臺北榮民總醫院，以鑑定被告是否因長期飲酒或肝臟代謝速度較快，對酒精耐受度較高，可於血液高濃度酒精之狀況下，仍具備協調的肌肉及中樞神經功能，且心智與行為僅受到部分影響。換言之，即詢問臺北榮民總醫院以下事項：1.被告之體質對於酒精之代謝是否比一般人快；2.被告喝完本案之量之酒後其平衡威是否已經達到步行時左右搖見、腳步不穩，或達到身體前後或左右搖擺不定；3.喝了本案之量之酒是否語無倫次或者多語。乃原審法院竟以「當日被告飲酒之總量部分尚難確認」，辯護人聲請調查之上開證據要屬不能調查，而駁回辯護人調查上開證據之聲請。然依被告之陳述及證人張詠捷證述，被告當日飲用之酒類主要係啤酒，證人張詠婕之表哥雖給被告一小杯藥酒，然被告僅稍微沾一下，並未喝完。而被告施以酒精濃度測試檢定，測得吐氣所含酒精濃度既達每公升0.79毫克，則依體重與呼氣酒精達每公升0.25毫克飲酒量計算參考表，不難算出被告究竟喝多少量之啤酒可達吐氣所含酒精濃度每公升0.79毫克，再讓被告喝下該量之啤酒，不難調查出辯護人所欲聲請調查之證據。

5.縱然認為被告已達不能安全駕駛動力交通工具，然被告並非駕駛自用小客車，且僅要駕駛80公尺之距離，對照辯護人所提出之臺灣高等法院花蓮分院88年度上易字第341 號刑事判決，該被告被查獲時，經測試其呼氣所含酒精濃度達每公升0.93毫克，又是駕駛自用小客車行駛長距離駕駛，僅被判處罰金5 千元，而本件被告竟被判處有期徒刑10月，顯然原審法院量處前開刑度實屬過重，為此懇請鈞院予以撤銷原判決，改判被告無罪或較輕之刑度云云。

㈡然：

1.按法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163 條第2 項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。而其中所謂「公平正義之維護」專指利益被告而攸關公平正義者而言，為最高法院近來所採之見解（見最高法院101 年度第2 次刑事庭會議決議意旨）。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，惟此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量。且此調查對於被告有利或不利之事項均得為之，非謂於最高法院前揭決議後，法院均不得調查對於被告不利之事項（最高法院101 年度台上字第3074號判決意旨參照）。是本案原審法院依職權為前揭調查，形式上觀察可能對於被告有利，亦可能不利，無從逕認係對被告為不利之調查。縱認此項調查結果對被告有所不利，惟法院依職權調查不利於被告之證據，係依刑事訴訟法第163 條第2 項前段行使其補充、輔佐性之調查職權之行使，應屬適法。再原審法院對被告為走直線、畫圓圈之測試，及勘驗被告102 年2 月2 日之偵訊光碟、同日警局之酒測項目錄影光碟及102 年5 月28日原審法院之酒測項目錄影光碟前，均有給予當事人陳述意見之機會（見原審卷第15頁、第42頁），且傳喚證人徐子晃、黃祈淵到庭接受訊問，亦係經被告之辯護人及檢察官所聲請（見原審審交易卷第13頁、第17頁背面、原審卷第19頁背面、第41頁背面、第43頁、第68頁），而臺北榮民總醫院102 年9 月11日北總內字第0000000000號函、法務部88年5 月18日法88檢字第000000號函暨其附件、臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第00000 號函暨其附件，則均係原審法院依被告之辯護人於刑事聲請調查證據狀內聲請鑑定之事項所函詢、請求鑑定之函覆資料（見原審卷第19頁背面、第20頁），是被告上訴意旨執此爭執，洵非可採。

2.被告上訴意旨指稱卷附之警員徐子晃於102 年2 月2 日出具之偵查報告，當事人未主張將之列為證據，審判長竟主動將其列為證據云云，惟原判決業於理由欄程序部分敘明：警員徐子晃於102 年2 月2 日出具之偵查報告，非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，復不符合傳聞法則之例外規定，依同法第159 條第1 項規定，自不得採為證據等語纂詳，是原判決就警員徐子晃於102 年2 月2 日出具之偵查報告，並未將其採為證據，被告上揭所指，容有誤會，亦非可採。

3.原審於102 年5 月28日準備程序時依職權作被告走直線、畫圓圈之測試，乃為發現真實，就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，且給予被告陳述意見之機會，並無違反最高法院101 年度第2 次刑事庭會議決議意旨。又原審係經被告之辯護人及檢察官之聲請，始訊問證人徐子晃、黃祈淵（見原審審交易卷第13頁、第17頁背面、原審卷第19頁背面、第43頁、第68頁），均已如前述，且原審就辯護人主張誘導詢問部分，亦均詢問被告、辯護人及檢察官有無意見，並當場就該異議為裁定（見原審卷第97頁、第101 頁正背面、第103 頁），其並無違法、偏頗之處，被告上訴意旨徒憑己意逕認原審未保持超然、中立原則云云，委無足採。

4.就被告所為之同心圓、直線測試乙節，被告係以持筆離開桌面及停頓、轉動紙張之方式始在兩個同心圓間之0.5 公分環狀帶內畫另一個圓，且被告於102 年2 月2 日凌晨0時38分至0 時48分許，於文華派出所接受直線測試及平衡動作，結果為步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定等情，均業據證人黃祈淵於原審審理時證述明確（見原審卷第101 頁背面至第107 頁），是被告猶以前詞置辯，尚難憑採。又被告所駕駛之動力交通工具係輕型或重型機車，以及駕駛動力交通工具之距離遠或近，均與修正前刑法第185 條之3 第1 項不能安全駕駛動力交通工具罪之犯罪構成要件無涉，是被告辯稱：以其駕駛49cc之輕型機車，且僅駕駛80公尺之距離，非不能安全駕駛云云，亦屬無據。

5.再就被告聲請為實際酒精鑑定乙節，然為前開鑑定須確實知悉被告為警查獲前（即102 年2 月1 日至2 日間）實際飲酒之總量，惟被告①於警詢時先稱：伊飲用3 杯臺灣啤酒等語（見偵卷第7 頁）；②於原審法院準備程序時改稱：伊飲用700 、800cc 之啤酒3 瓶、小瓶啤酒2 瓶等語（見原審卷第42頁）；③於原審法院審理時又稱：伊飲用2瓶大瓶美樂啤酒，及1 小口藥酒等語（見原審卷第118 頁背面）；④嗣於本院準備程序時又稱：伊飲用了啤酒大罐的3 瓶、小罐的1 、2 瓶等語（見本院卷第41頁背面），足見被告就當日飲酒之種類、總量所述前後不一，而無法確認被告實際飲酒之總量，故辯護人聲請之鑑定即屬不能調查之證據。且飲酒後酒精代謝之快慢，實與飲酒人該時之體重、身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形等因素息息相關，本件係於102 年2 月2 日凌晨0 時38分許對被告為酒精呼氣測試，然本件審理時係103 年3 月間，前後已有一年遙，被告之體力、身心狀況與有相當之差距，實難認倘於一年後為相同之鑑定，情勢與102 年2 月2 日為酒精呼氣測試時相同。況本院亦非單憑酒測數值作為認定被告已達不能安全駕駛動力交通工具程度之唯一標準，另亦參酌被告接受直線測試及平衡動作時，結果為步行時左右搖晃、腳步不穩，身體前後或左右搖擺不定，且接受警詢時確有答非所問之狀態等節，已如前述，故被告該時能否安全駕駛動力交通工具之事實，已臻明確，則被告聲請鑑定有關被告體質對酒精之代謝是否比一般人快、被告喝完本案酒量後其平衡感是否已達步行時左右搖晃、腳步不穩或身體前後左右搖擺不定、說話語無倫次或多語，核無再調查之必要。

6.至被告辯護人另主張以「體重與呼氣酒精達每公升0.25毫克飲酒量計算參考表」計算公式推算被告102 年2 月1 、2 日飲用「啤酒」之數量（見本院卷第50頁、第57頁、第66頁），惟前開「體重與呼氣酒精達每公升0.25毫克飲酒量計算參考表」計算公式出自於警察大學交通學系暨交通管理研究所教授蔡中志所著「酒後駕駛對交通安全之影響」、國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究一文（刊於警光雜誌第522期第21-23頁、第538期第56-57頁，影本見本院卷第64-66頁、第76-77頁），而觀諸前開文章內容，固說明飲用酒量呼氣酒精濃度一般與體重成反比，而約可以前開計算表換算，但係因人因飲酒情境而異，且此計算之前提必須是在邊吃飯邊飲酒之情境下所為等語（見本院卷第66頁），惟被告於本院已自承：「（問：你是否喝了三大瓶、兩小瓶？）是，因為當時沒有什麼菜，大家都在那邊恭喜」（見本院卷第85頁），則可認被告該時係「沒有什麼菜餚」之情形下幾近空腹飲酒，其代謝之情形，實已與提出之「體重與呼氣酒精達每公升0.25毫克飲酒量計算參考表」計算公式推算前提不同，自難以此公式推估被告之實際飲酒量。況被告究否飲用「藥酒」、其飲用量、藥酒成分為何均屬不明，此混酒情形是否為前開公式推估之際所考量？實難單純以此公式推估被告飲用藥酒、啤酒之結果。則被告之辯護人逕以被告飲用「啤酒」及學者研究製表之計算公式為準計算被告之飲酒量，亦無足取。

7.被告雖另舉臺灣高等法院花蓮分院88年度上易字第341 號刑事判決，該案被告經測試其呼氣所含酒精濃度達每公升0.93毫克，又是駕駛自用小客車行駛長距離駕駛，僅被判處罰金5 千元，而本件被告竟被判處有期徒刑10月，原判決量處刑度實屬過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行、智識程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。至被告另舉其他個案之量刑為據，主張本案量刑過重云云，惟本件被告於本件係第5 次為酒後駕車之同類質犯罪，以如前述，且被被告係屬○○部○○○局公務員，負責○○聯合工專營善組辦理○○安全衛生業務，對於人體飲酒後操作機械式工具之影響知之甚稔等情，亦經被告於本院供承明確（見本院卷第84頁），此與前開被告辯護人所舉之判決個案情形全然不同，自難比附援引，上開主張失諸片斷，尚非允洽，不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正後中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

修正前中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20萬元以下罰金。

因而致人於死者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑；致重傷者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。