臺灣高等法院103年度重上更(一)字第17號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 103年度重上更(一)字第17號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊德萍

指定辯護人

劉大新律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴緝字第2號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴96年度偵字第18439號；移送併辦案號：同署103年度偵字第233號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

壹、楊德萍（綽號雙雙、偉婷）於民國96年9月9日晚間8時30分許，接獲高瑋琳（綽號老闆娘，另經本院判處有期徒刑7年確定）之電話，相約於臺北縣（現改制為新北市）三重市三和路85度Ｃ咖啡店前碰面。同日晚間9時1分許，兩人見面。高瑋琳攜帶於通話之前，在臺北縣板橋市縣民大道上，自綽號「阿斌」之成年男子，收受第二級甲基毒品安非他命4包（總毛重4050.04公克，包裝袋總重約24.97公克，驗餘毛重4049.94公克，起訴書誤載為5包，應予更正）及其所持有之MDM A4顆、含有甲基安非他命成分之藥錠7顆、大麻1包，進入楊德萍所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，向楊德萍表示攜帶一批安非他命，擬寄放於楊德萍住處。楊德萍雖予婉拒，惟表示可代為向其友人詢問可否寄放，並以電話與其不詳姓名之友人相約於臺北縣板橋市碰面。高瑋琳另詢問楊德萍購買安非他命之意願，楊德萍於表示願購買後，於同日晚間9時32分致電其夫吳文郁（綽號老輝仔）以密語告知購得「水果」。楊德萍為確認品質，乃於同日晚上9時33分許，以其所有號碼為0000-000-000之行動電話，通知綽號「阿憲」之李宗憲（因本件毒品案為偽證，另經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定），囑其試用甲基安非他命之品質，李宗憲應允後，楊德萍與李宗憲約於臺北市景美夜市之「愛買」購物中心前見面，將4包中其中編號Ｄ之甲基安非他命1包開封（編號D之部分，淨重1008.07公克，取0.1公克，鑑定，驗餘重1007.9公克），交予李宗憲少量之甲基安非他命試用，李宗憲於試用後於同日晚間10時20分許，回撥楊德萍行動電話，告知楊德萍「很好吃」。楊德萍與高瑋琳除約以新台幣113萬元所購買之編號D之甲基安非他命1包攜回交予其夫吳文郁與自己使用藏置外。並基於運輸第二級毒品之犯意，運送高瑋琳所攜之其餘3包甲基安非他命（驗餘毛重3042.04公克）繼續駕車往板橋欲交予不詳姓名之友人藏放。因楊德萍為販毒集團一份子，早經警全程監控，於同日晚間11時許，在楊德萍赴板橋途中，於台64號快速道路板橋出口，為警查獲。並扣得第二級毒品甲基安非他命4包、高瑋琳手提包內查獲大麻1包、MDMA4顆、含有甲基安非他命成分之藥錠7顆、現金新臺幣48,000元。並至高瑋琳所居住臺北縣三重市○○路0段00○00號9樓租屋處搜索，搜獲甲基安非他命2包（高瑋琳另所為持有第二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑8月、4月確定）。

貳、案經行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱海巡署北區巡防局）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告楊德萍及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執，復於言詞辯論終結前，未提出異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體認定部分：（被告運送扣案甲基安非他命編號D以外之3包部分）

一、訊據被告楊德萍矢口否認有運輸毒品之行為，辯稱：高瑋琳上車後告知帶有毒品，是要賣給我，我自己買受毒品載走，主觀上並無運輸毒品之故意，並不構成運輸毒品云云。

二、然查：

(一)被告楊德萍於原審係否認販賣毒品，而供承：我承認我有罪，如為運輸毒品，我就承認（見原審101年訴緝字第2號卷二第101頁）。

(二)海巡署北區巡防局台北機動查緝隊於96年9月9日22時50分許，在台64號快速道路板橋出口處，從被告所駕駛之3909-PG自小客車內查扣白色結晶，業據被告供承在卷（見偵字第18439號卷第55頁），並有扣押物品目錄表可佐（見偵字第18439號卷第28頁）。再扣押物品目錄表及起訴書上雖均載扣案疑似安非他命之物為5包，惟經本院於高瑋琳案當庭勘驗實際為4包，有98年2月6日審判筆錄可憑（見本院97年度上訴字第2329號卷二第150頁背面）。並參諸查獲時之現場照片所示亦係4包（見97年度上訴字第2329號卷二第133頁下方），是足認查獲之白色結晶之物應為4包，故起訴書所載為5包應予更正。又扣案疑之白色晶體4包，經送內政部刑事警察局鑑驗，鑑定機關分別予以編號，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重4050.04公克，編號Ｄ淨重1008.07公克，取0.1公克鑑定用罄，餘1007.9公克檢出二級毒品甲基安非他命（Metha mphetamine）成分，純度約98%，驗餘總毛重4049.94公克，此有內政部警政署刑事警察局96年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵字第18439號卷第149頁）。

(三)高瑋琳綽號「老闆娘」，被告綽號「雙雙」、「偉婷」，業據被告、高瑋琳於原審供承在卷（見原審訴字卷一第31頁、卷三第17頁、第20頁）。同案被告高瑋琳於警詢供稱：安非他命是綽號「阿斌」之男子寄放在我這邊的，阿斌在96年9月7日晚上8、9點的時候，在板橋縣民大道拿給我的等語（見偵字第18439號卷第124頁）。於偵查中供稱：毒品是我帶上車的，是阿斌暫放的，阿斌叫我幫其收起來等語（見偵字第18439號卷第91頁）。於原審供稱：9月9日我忘記幾點了，我打電話給被告，在三重85度Ｃ見面，後來被告先帶我去景美夜市，買吃的東西…等語（見原審訴字卷一第29頁、第33頁背面）。被告楊德萍於警詢也供稱：96年9月9日晚間8點30分，高瑋琳用公用電話打電話0000000000號給我，要我去三重三和路某處85度Ｃ咖啡店去載她。高瑋琳提了一個桃紅色的提袋上其車，並告訴我裡面裝的是安非他命等語（見偵字第18 439號卷第55頁、第56頁）。被告於原審仍供稱：96年9月9日高瑋琳晚上8點半左右打給我，說我人不舒服，叫我過去三重市三和路的85度Ｃ載我。手提袋是高瑋琳帶上車的等語（見原審訴字卷一第117頁背面）。96年9月9日晚間9時1分，被告傳簡訊給高瑋琳，稱：「到了」，此有通訊監察譯文可憑（見偵字第18439號卷第226頁）。互核被告楊德萍、同案被告高瑋琳所述，並參酌簡訊內容，在車內查扣之4包甲基安非他命係綽號「阿斌」之男子，於96年9月7日晚間8、9點之間，在板橋市縣民大道拿給高瑋琳；嗣高瑋琳於96年9月9日晚間9時1分左右，與被告在三重市三和路的85度Ｃ咖啡店碰頭後，由高瑋琳攜帶甲基安非他命進入被告所駕駛之車號0000–PG號自小客車內。

(四)被告於原審審理時陳稱：高瑋琳上車後有告訴我有毒品；在車上說有人寄放給高瑋琳安非他命，不知道要放哪裡，高瑋琳問放我家方不方便，我說不方便，高瑋琳就問說有沒有人；我當時有打電話找朋友，是想要幫高瑋琳問問看是否可以寄放等語（見原審101年度訴緝字第3號卷，下稱原審訴緝卷，卷二第83頁背面、第101頁）。核與證人高瑋琳證稱：我有問毒品可以放哪裡，問被告是否可以放他家，被告說不行，被告說要去板橋找他朋友，是要去問看看他朋友有沒有地方放等語（見原審訴緝卷二第83頁）；我等要找被告的朋友寄放毒品，中間被告有聯絡他朋友，去板橋也是為了把毒品寄放在他朋友處等語（見偵字第18439號卷第194頁）均相符合。復有扣案之4包甲基安非他命可稽（見偵字第18439號卷第149頁）。被告明確知悉高瑋琳有攜帶第二級毒品甲基安非他命上車，高瑋琳探詢是否可以將毒品藏放於被告家中，被告予以婉拒，惟被告乃詢問其不詳姓名友人是否可藏放前揭毒品，經其友人答應後，被告隨即駕車搭載高瑋琳，搬運毒品欲至其板橋友人處藏放，足認被告與高瑋琳於主觀上有共同搬運輸送甲基安非他命至被告友人處藏放之犯意聯絡，而客觀上被告有駕車搭載高瑋琳搬運甲基安非他命前往被告之板橋友人處之行為，且前揭甲基安非他命數量甚多，被告及高瑋琳顯非為單純持有而零星持送，故被告與高瑋琳確有運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為。被告辯稱，是自己要購買全部毒品（被告僅購買其中編號D之甲基安非他命，詳如後不另為無罪之諭知部分），無運送之意思云云，應係避重就輕之詞。

(五)被告另辯稱：並不知道車上毒品之數量云云。然證人高瑋琳於原審審理時證稱：我拿衛生紙挖毒品給被告看，被告說是安非他命，我就跟被告說還有；我是用手指的方式向被告表示在後座的包包內就是還有的毒品等語明確（見原審訴緝卷二第82頁)。足認被告明確知道高瑋琳攜帶甲基安非他命上車，縱認高瑋琳並未告知被告所攜毒品之精確公克數，惟此並無礙於被告就其與高瑋琳共同運輸除編號D之一包甲基安非他命以外部分至其友人處藏放之主觀犯意之成立。

(六)辯護人以短程的輸送毒品，依實務見解並不構成運輸云云。惟按毒品危害防制條例之運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指有毒品之認識而予轉運輸送而言，零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸意圖者為限（最高法院97年度台上字第1465號判決意旨參照）。是毒品之數量、移動距離之遠近，均僅為判斷有無運輸意圖的因素之一，而非唯一標準。被告知悉高瑋琳有攜帶毒品上車，且其開車搬運毒品之目的係與高瑋琳將甲基安非他命搬運至其板橋友人處藏放，而該等毒品之量甚鉅，其等自三重市出發而於板橋市遭查獲，亦非屬短途，是被告與高瑋琳有共同運輸第二級毒品之犯意甚明。

三、綜上所述，被告所辯為事後翻異卸責之詞，不足採信，被告與高瑋琳共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

叁、被告之罪責

一、新、舊法比較：

(一)行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

(二)毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布。被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」故修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，因以被告行為時之規定對被告較為有利。惟毒品危害防制條例第17條，修正前規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。修正後規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」。修正前供出毒品來源，因而破獲者，可以適用減刑之罪為「毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪」。修正後擴大為「毒品危害防制條例第4條至第8條、第10 條或第11條之罪」，並增列「查獲其他共犯」，亦有該條減刑之適用。又修正前該條減刑規定為「得減輕其刑」，即由法院審酌一切情狀，依職權減輕或不予減輕，並依刑法第66 條前段規定，得減輕其刑至二分之一；修正後該條減刑規定為「減輕或免除其刑」，一旦符合要件，法院即須依該條規定減輕其刑，並依刑法第66條後段規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另修正後增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」減刑規定，經比較新舊法之結果，則以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告有利。綜合上述各條文修正前、後之比較，雖就運輸第二級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告。惟被告於偵查、審判中均已自白運輸第二級毒品之犯行，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪刑之結果為比較後，此部分應整體適用較有利被告之新法即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

二、按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院96年度臺上字第7141號判決意旨參照）。被告既駕車搭載高瑋琳運送甲基安非他命3包前往其板橋友人處藏放，揆諸前揭判決意旨，毒品一經搬運輸送，運輸毒品罪即既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪。被告與高瑋琳間，就上開之罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上更(二)字第857號判決分別判處有期徒刑3年3月及5月，應執行有期徒刑3年8月，最高法院以87年度台上字第473號判決駁回上訴確定（以下簡稱第一案）；85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上易字第4607號判決判處有期徒刑8月確定（以下簡稱第二案）；85年間因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第7391號判決判處罰金銀元5000元確定（以下簡稱第三案）；87年間因贓物、偽造文書等罪，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1178號判決各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月（以下簡稱第四案）。嗣於87年2月24日至3月7日就第三案罰金易服勞役，於87年3月8日接續執行第二案至87年11月6日，再於87年11月7日接續執行第一案，至90年3月20日因縮短刑期假釋出獄，刑期原至91年5月22日期滿，惟於假釋期間仍於90年8月間某日起至91年2月7日止，持有第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品安非他命，經本院以92年上訴字第2089號判決分別判處有期徒刑9月及5月，應執行有期徒刑1年（以下簡稱第五案），並經撤銷前開假釋，而於91年2月9日入監執行第一案之殘刑1年2月2日及第四案與第五案，於94年3月8日縮短刑期執畢出監，有本院前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑。

四、毒品危害防制條例第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。被告於警詢時陳稱：「高瑋琳提了一個桃紅色的提袋及背著一個包包上了我的車，高瑋琳告訴我桃紅色提袋裡裝的是安非他命...後來我說要去板橋南雅夜市找我朋友，後來就在快速道路板橋出口處為警方查獲」等語(見偵字第18439號卷第55頁、第56頁)。於原審審理時則陳稱：高瑋琳上車後有告訴我其有毒品；在車上大致說有人寄放給高瑋琳安非他命，不知道要放哪裡；其當時有打電話找朋友，是想要幫高瑋琳問問看是否可以寄放；我沒有說要載他去哪裡放等語(見原審卷二第83頁背面、第101頁)。則被告既曾分別於警詢及審判中，就其運送甲基安非他命之行為及目的此等構成運輸第二級毒品之犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，依前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、不另為無罪諭知部分：（即公訴人起訴運送編號D之甲基安非他命之部分）

一、公訴意旨另以：被告楊德萍於前揭時地同時運送其向高瑋琳所販入之編號D之甲基安非他命1包之行為，亦構成共同運輸毒品罪嫌。

二、然查：

(一)本件公訴人台灣台北地方法院檢察官已認定扣案編號D所示之甲基安非他命1包，被告楊德萍與高瑋琳達成合意，由楊德萍以113萬元向高瑋琳購買，有原審檢察官之102年度偵字第15940號併辦意旨書在卷可按。

(二)被告楊德萍於高瑋琳涉犯販賣第二級毒品之案件中，於檢察官訊問時以證人身分證稱：（問：今天跟高瑋琳約見面的原因？）一開始高瑋琳打電話給我，說她不舒服，並說她在醫院，叫我過去接她。她上車後有說她有安非他命，問我需不需要，我本來是看她方便可以賣給我多少，我就拿多少，但我還沒有開口，因為高瑋琳急需現金，但我沒辦法立刻拿出現金來買貨，所以我就想兩人先去吃東西，看她可以給我多少安非他命等語（見偵字第18439號卷第90頁）。高瑋琳則於其涉犯販賣第二級毒品之案件中，於檢察官訊問時稱：東西是「阿斌」拿來給我的，他說叫我先收著，但我不知道要拿去哪裡，所以我叫被告來幫我，跟她一起商量看東西要拿到哪裡去放，當時我們還沒有想好；去板橋是為了把毒品寄放在被告的朋友處。因為「阿斌」要把毒品拿回去，但我不希望讓他拿回去等語（見偵字第18439號卷第91頁、第194頁）。高瑋琳稱「阿斌」將扣案之甲基安非他命交付時，叫我先收著，但我不希望讓「阿斌」拿回去等語。足認高瑋琳自「阿斌」處收受扣案之甲基安非他命時，其主觀上並非全基於為「阿斌」寄藏該甲基安非他命之意而收受之。蓋高瑋琳若係為「阿斌」寄藏該甲基安非他命之意而收受之，則高瑋琳應隨時依「阿斌」之要求交還該批甲基安非他命，其焉有不希望「阿斌」拿回去之理。復參諸被告所供高瑋琳上車後有說她有安非他命，問楊德萍需不需要...因為高瑋琳急需現金，但楊德萍沒辦法立刻拿出現金來，堪認高瑋琳持有扣案之甲基安非他命，除尋找寄藏地點外，亦有販賣之意思，伺機售予不特定之人。而高瑋琳於96年9月9日晚間9時1分左右，與被告在臺北縣三重市三和路的85度Ｃ咖啡店見面後，高瑋琳帶著扣案甲基安非他命進入被告所駕駛之3909-PG小客車內，高瑋琳隨即向被告表示其有安非他命，並詢問被告需不需要安非他命，是可認高瑋琳已著手販賣甲基安非他命之行為。

三、被告於遭查獲當晚，與相關人等之對話如下：

1.依96年9月9日晚上9時32分，被告0000-000-000號行動電話之監聽譯文（見偵字第18439號卷第200頁、第201頁），其內容如下：被告：喂，你在哪裡?老輝仔：在「士林」。被告：你在「士林」幹嘛?老輝仔：我在「士林」作生意。被告：是喔，啊你什麼時候要回去？老輝仔：待一會兒。被告：那我等一下去找你好不好？老輝仔：阿?被告：我等一下去找你，好不好？老輝仔：好啊。被告：我有有…，我有買一些水果啊。老輝仔：喔。被告：然後可能要跟你拿我的那個書啊。老輝仔：喔，好啊。被告：我的書啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道怎麼辦！老輝仔：是喔。被告：對啊。老輝仔：嗯，好啊。被告：好不好？我什麼都沒有，我沒有辦法啦。老輝仔：嗯，好啊，那你拿水果過來啊。被告：對阿，我要過去那邊然後那個，你幫我那個，然後我去做別的事情。老輝仔：好。證人吳文郁於臺灣高法院審理時曾證稱：雙方有上述之通話等語（見臺灣高等法院97年度上訴字第2329號卷一第195頁）。

2.依同日晚上9時33分被告之0000000000號之監聽譯文（見偵字第18439號卷第227頁），其內容如下：被告：可不可以麻煩你一件事？李宗憲：怎樣？被告：等一下我去找你，我拿水果去給你吃。李宗憲：嗯。被告：你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水果你知道嗎?李宗憲：嗯。被告：對不對，阿（弟）我現在找不到他，我不知道誰要幫我吃？李宗憲：這個重大的責任…被告：沒有，你就大概就好了，告訴我OK這樣子，就是一般可以接受範圍內，這樣好不好？李宗憲：不要，老大這個責任好像很重大，到時候你看像上一次那樣子。被告：上次的，那不管它，那是另外一回事，那沒有人要幫我吃啊！李宗憲：要到哪邊吃？被告：隨便你啊，看你去哪裡吃都可以，你吃好以後回答我就好。李宗憲：喔，那OK啦。被告：你吃好以後打（電話）告訴我好不好吃。李宗憲：好啦。楊被告：你試吃就好了，然後其他的我叫人家處理了。李宗憲：好啦。被告：好不好？李宗憲：嗯。被告：好BYE BYE。

3.依同日晚上10時0分被告之0000-000-000號行動電話之監聽譯文（見偵字第18439號卷第228頁、第229頁），其內容如下：被告：喂！你在哪裡？李宗憲：我在路上閒晃。被告：我現在要到「愛買」了，你可以到「愛買」門口。李宗憲：好，OK。被告：好BYE BYE。

4.依同日晚上10時20分被告0000-000-000號行動電話之監聽譯文（見偵字第18439號卷第229頁），其內容如下：被告：喂!怎樣?李宗憲：水果很好吃！被告：真的噢？可以喔？李宗憲：但是甜度我是不知道，因為麻麻的，呵呵。被告：哈哈！OK，就好，OK啦！李宗憲：嗯。被告：那就謝啦。李宗憲：好，不會。被告：好，BYE BYE。被告與證人李宗憲於本院審理時均陳(證)稱：有上述3次之通話等語（見本院卷二102年1月17日審判筆錄）。

四、上揭譯文中所稱「水果」，即係安非他命等情，業據被告於原審審理時供承不諱(見原審卷二第72頁背面)。核與證人李宗憲於原審審理時之證述相符(見原審卷二第84頁)。又如上所言，高瑋琳攜帶扣案之安他命進入被告所駕駛之自小客車內後，隨即詢問被告是否需要購買安非他命，可見高瑋琳已著手販賣之行為；而觀被告與吳文郁及與李宗憲電話中之對話，其聯絡吳文郁並以暗語稱購得水果，並要李宗憲代試扣案甲基安非他命之品質，可見被告亦有買入之意。足徵被告與高瑋琳間就扣案安非他命，彼此間已表示買賣之意思。

五、李宗憲於偵查中具結證稱：當天晚上，楊德萍人在景美，打電話給我問我要不要吃東西，我去景美找她，她一個人在夜市，她給我吃水果（見96年偵字第18439號卷第188頁）。被告坦承：我與高瑋琳提到安非他命，不知好不好，就找人試試看有安非他命給「阿憲」試吃（原審卷三第69頁、第70頁）。被告於原審97年1月17日審判期日明確供稱：高瑋琳上車後，告訴我有東西，可以先讓我周轉，就是可以給我1公斤，113萬元，禮拜五回帳，1公斤113萬元，我要給他113萬元（見原審96年訴字第1679號卷三第71頁）。復經原審勘驗該次筆錄，被告確有供述1公斤113萬元，禮拜五回帳等語（原審101年訴緝字第2號卷一第130頁、第133頁）。

六、又扣案之4包安非他命，其中編號Ｄ之部分已經開封，其餘3包則仍密封等情，此業據本院當庭勘驗無訛（見97年度上訴字第2329號卷二第150頁）。該編號Ｄ之甲基安非他命，在被告所駕駛之自小客車上開封，並由被告抽取其中微量供李宗憲試用，以測試其品質。且該編號D之甲基安非他命，原淨重1008.7公克，與被告所稱要以113萬元購買1公斤（即1000公克）甲基安非他命相符。被告兩人間之毒品買賣，確係編號Ｄ之甲基安非他命1包。

七、運輸毒品罪係故意作為犯，則行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，在主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足以當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有攜帶或持送之客觀作為，即概論以運輸毒品重罪，無異認為所有在他地購毒而攜回其住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪，顯屬過苛，而超越該罪立法目的。故除行為人知悉為毒品而仍受託運送，或為國際間之轉運，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如行為人主觀上僅係在國內某地販入或持有毒品，而攜回自己住處藏放或使用，並無運輸毒品之犯意者，尚難逕論以運輸毒品之罪（最高法院103年度台上字第914號判決意旨，即本次發回更審意旨參照）。被告與高瑋琳就編號Ｄ之甲基安非他命已有買賣之合意，則被告雖亦有開車載送該部分毒品之行為，惟該毒品既係其向高瑋琳所購得，並為交予其夫吳文郁，供其夫吳文郁或自己施用放置，是其運送該等毒品之行為，並不構成運輸第二級毒品罪。因公訴人認此部分與前開被告運輸3包安非他命之行為有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷改判及科刑之理由：

一、原審對被告為有罪科刑之判決固非無見，惟查：(一)原判決認同案被告高瑋琳運送毒品之目的係在於為自己持有而非單純運輸，其行為不構成犯罪，無由與被告成立共同正犯關係。然高瑋琳主觀上有搬運輸送甲基安非他命3包至被告友人處藏放之意，而客觀上亦搬運甲基安非他命3包搭乘被告所駕駛之自小客車，由被告搭載前往板橋尋找友人；且甲基安非他命，數量甚多，高瑋琳顯非為單純持有而零星持送，故高瑋琳運輸甲基安非他命3包之行為應構成運輸第二級毒品之犯行，高瑋琳與被告運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審認定僅被告楊德萍單獨一人運輸毒品，並無共犯，尚有未洽。(二)被告行為後毒品危害防制條例因修法而變更，原審未及依刑法第2條之規定為新舊法比較適用，逕行適用新法，亦有疏漏。(三)刑法第65條第1項規定：無期徒刑不得加重。原審判決論被告犯最高法定本刑為無期徒刑之毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟未敘明法定刑無期徒刑部分，不得加重，亦有不當。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原審既有可議，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告有如前所述之犯罪科刑執行紀錄，正當少壯，所運輸之甲基安非他命，數量甚多，本應從重科處，惟其僅接獲共犯高瑋琳電話，見面後始知有毒品，而開車運送，前後不過二個小時，地點行經大台北之三重、景美、板橋即被查獲，且未獲得利益，兼衡被告智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

三、扣案之毒品3包，為甲基安非他命（驗餘毛重3042.04公克）。而鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000函可參，是包裝袋與甲基安非他命並無法完全析離或析離需費甚鉅，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。

陸、退請併辦部分：

一、台灣台北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第233號（含102年度偵字第15940號、102年度他字第23403號、99年度他字第511號偵查卷及前科資料表卷）移送併辦意旨略以：被告楊德萍於上揭時地，以113萬元向高瑋琳販入甲基安非他命1包（即扣案編號D部分），涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。因被告係同時販賣甲基安非他命並將之運輸他處之行為，係以一行為觸犯兩罪名，屬想像競合犯，故被告販賣安非他命之部分，應為被告被訴運輸毒品案件之起訴效力所及，因而移送法院併案審理。

二、然查：

(一)本件就起訴被告運送編號D之甲基安非他命之行為，既已不另為無罪之諭知，是此部分與檢察官移送併辦被告販賣安非他命之犯行，即無審判不可分之關係。

(二)至本件就起訴被告運送其他3包甲基安非他命之行為，雖經本院認係犯運輸第二級毒品罪。然被告縱有販賣(入)第二級毒品編號D之犯行，其公訴人所起訴與運送其他3包甲基安非他命之行為，應係基於不同之犯意而不具裁判上一罪或實質上一罪之關係，是亦無審判不可分之關係。

三、綜上所述，公訴人此部分移送併辦部分，應退回檢察官另行依法處理。

柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。