臺灣高等法院104年度上訴字第1070號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1070號

上訴人

即被告

張鴻傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第206號，中華民國104年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第383號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨）。

二、原判決意旨略以：

（一）上訴人即被告張鴻傑（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第399號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年2月25日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第602號為不起訴處分確定。復①因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第3918號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以91年度毒聲字第4285號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經原審以92年度訴字第568號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，於93年12月4日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。②因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第2718號判處有期徒刑8月確定；③因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第2800號判處有期徒刑1年確定，嗣經原審以98年度聲字第5432號更定其刑為有期徒刑1年1月確定；④因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第3157號判處有期徒刑8月確定；⑤因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第5114號判處有期徒刑10月確定；⑥因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第2486號判處有期徒刑1年、10月確定；上揭②至④及⑤、⑥案之罪刑，嗣經原審以99年度聲字第462號裁定分別定應執行刑為有期徒刑2年、2年2月確定，於98年4月13日入監接續執行，於101年8月30日縮刑假釋出監並付保護管束，於102年5月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎仍未知所戒慎，亦未戒除毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年10月3日晚間某時許，在新北市○○區○○路00○0號3樓住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（4）日20時50分許，因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路000巷00號前查獲，嗣經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

（二）上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，而其為警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000）各1份附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。再觀之被告上揭前案紀錄，被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（三）按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾有上開犯罪科刑及執行情形，有前開被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑11月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月，以示懲儆等語。

三、被告上訴意旨略以：被告於偵查中及審判中均已認罪，犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第57條從輕量刑。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院（法官）裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。再對連續犯之加重其刑，採相對主義，於刑法第56條但書規定「得」加重，而非強制、必予加重，得使就個案之量刑，能斟至當。綜上，祈請撤銷原判決，予以從輕量刑云云。惟按，刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均累犯，分別判處有期徒刑11月、7月，並定其應執行有期徒刑1年4月，已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，就被告本件犯行之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。次依刑法第59條規定減輕其刑者，必犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度臺上字第4890號刑事判決意旨參照），查本案被告施用第一、二級毒品之犯罪情狀，並無可憫恕之處；而被告陳稱其於偵查中、原審審理時均坦承犯行一節，要屬犯後態度之範疇，與其施用毒品之犯罪情狀無關。是原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，自無違誤或不當可言。再查，95年7月1日刑法修正施行時，已刪除第56條連續犯之規定，而被告所為本件施用第一、二級毒品犯行之時間，均係103年10月3日，本件自無適用修正前刑法第56條連續犯規定之可能，是被告援引修正前刑法第56條連續犯規定，指摘原判決論罪失當云云，亦不足採。綜上，被告提起上訴，猶執前詞再事爭執，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，徒以刑法第57條、第59條及修正前刑法第56條規定，空言請求從輕量刑，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。