臺灣高等法院104年度上訴字第53號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第53號

上訴人

即被告

陳志龍

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1630號，中華民國103年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5423號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳志龍㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第426號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月8日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6582號、87年度偵字第7836號為不起訴處分確定；㈡於87年間再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第855號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以87年度毒聲字第1007號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經同法院以89年度訴字第82號判決判處有期徒刑5月確定；㈢於87年間因販賣毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度訴字第758號判決判處有期徒刑7年2月，再經本院以92年度上更㈠字第366號判決、最高法院以93年度台上第51號判決駁回上訴確定；㈣於90年間因施用毒品等案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第44號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經同法院以90年度訴字第124號判決就施用毒品部分判處有期徒刑1年2月、6月，就持有毒品部分判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑2年，再經本院以90年度上訴字第2555號判決就持有毒品部分撤銷改判為有期徒刑4月，並與施用毒品之1年2月部分定應執行有期徒刑1年5月確定；㈤於90年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以91年度易字第175號判決判處有期徒刑3月確定；上開㈣、㈤各罪，經臺灣士林地方法院以92年度聲字第581號裁定應執行有期徒刑2年確定，於92年6月6日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月17日，於95年1月19日服刑期滿執行完畢；㈥於92年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第52號判決判處有期徒刑1年4月確定；㈦於93年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第423號判決判處有期徒刑8月，嗣經最高法院以97年度台非字第112號判決撤銷改判處有期徒刑7月確定；㈧於93年間因妨害自由、偽造貨幣案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第596號判決判處有期徒刑6月（減刑為3月）、3年8月，應執行有期徒刑3年10月，再經本院以96年度上訴字第4991號判決駁回上訴確定；上開㈢與㈧之妨害自由部分，經本院以97年度聲更㈠字第16號裁定應執行有期徒刑7年3月確定（檢察官執行指揮書執行期間為93年3月29日至100年12月22日），並於100年12月22日執行完畢（此部分構成累犯）；又上開㈥、㈦各罪及㈧之偽造貨幣部分，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1698號裁定應執行有期徒刑4年5月確定（檢察官執行指揮書執行期間為100年12月23日至105年5月22日），並接續於上開㈢與㈧之妨害自由部分所定應執行刑有期徒刑7年3月後執行，嗣於102年1月29日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束。猶不知戒除毒癮，於103年7月30日中午12時許，在其停放於臺北市北投區公館路某處建築工地旁之自小客車內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因捲入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再於10分鐘後，在同一地點，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年8月1日晚間10時50分許，在新北市○○區○○街0巷00號前為警方查獲，並扣得毒品海洛因2包（共計淨重0.7820公克、驗餘淨重0.7756公克）、甲基安非他命4包（共計淨重2.4940公克、驗餘淨重2.4938公克）、吸食器1個、玻璃球1個及夾鍊袋6個，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：上揭事實，業據上訴人即被告陳志龍於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見103年度毒偵字第1523號卷第41頁、原審卷第56頁背面、第60頁背面），且被告遭查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月14日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代號對照表各1紙在卷可按（見上揭偵卷第15頁、第60-1頁），復有扣案之米白色粉塊1袋、米白色粉末1袋、白色透明結晶塊4袋、吸食器1個、玻璃球1個、殘渣袋6個扣案可佐，而扣案之米白色粉塊1袋，淨重0.4050公克，取樣0.0023公克，餘重0.4027公克，檢出海洛因成分；米白色粉末1袋，淨重0.3770公克，取樣0.0041公克，餘重0.3729公克，檢出海洛因成分；白色透明結晶塊4袋，淨重2.4940公克，取樣0.0002公克，餘重2.4938公克，檢出甲基安非他命成分；有交通部民用航空局航空醫務中心103年9月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見上揭偵卷第62頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。被告上訴改口其係將海洛因與甲基安非他命混合置入玻璃球燒烤溶解，再取出捲入香菸同時施用云云，所述施用毒品方式悖於常理，並與其於警詢時、偵查中及原審審理時所供其係將海洛因捲入香菸後吸食，再將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之情節不符，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。被告於87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月8日釋放出所；又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定施以強制戒治，並經法院判處徒刑確定。又於90年間、92年間、93年間因施用毒品案件，分別經法院判處徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告初犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒後，於5年內再犯施用毒品罪，經法院判刑確定，又多次犯施用毒品罪，經法院判刑確定，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開施用第一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認應成立想像競合犯，容有誤會。又被告有事實欄所示之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告如事實欄所示㈢之販賣毒品與㈧之妨害自由部分所定之應執行刑有期徒刑7年3月，業已於100年12月22日先執行期滿，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照），均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第47條第1項之規定，並審酌被告有年幼子女需照顧，前有多次施用毒品前科，其施用毒品戕害自己身心健康，被告於原審審理時坦承犯行，並曾於103年8月14日起至同年10月31日止在新北市立聯合醫院接受美沙冬替代治療等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，就施用第二級毒品，量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準。並說明：㈠扣案之海洛因2包（共計驗餘淨重0.7756公克）、甲基安非他命4包（共計驗餘淨重2.4938公克），分別為第一、二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。㈡包裝上開海洛因之外包裝袋2個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋4個均係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之吸食器1個、玻璃球1個，則係被告所有供其施用第二級毒品所用之物；另扣案之夾鍊袋6個，則係被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決論罪不當，為無理由，應予駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。