臺灣高等法院104年度上訴字第814號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第814號

上訴人

即被告

張志成

選任辯護人

蘇彥文律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第667 號，中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度毒偵字第1081號、103 年度偵字第7734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張志成前因犯施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第252 號判決判處有期徒刑4 月確定，又因犯施用毒品罪（2 罪），經同院以99年度易字第1190號判決分別判處有期徒刑4 月、5 月確定，前開3 罪嗣經同院以99年度聲字第4501號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑期）；再因犯施用毒品罪（2 罪），經同院分別以99年度易字第2140號、99年度簡字第6842號判決各判處有期徒刑5 月、5 月確定；復因犯持有毒品罪（共2罪），經同院分別以99年度簡字第7016號、99年度簡字第7017號判決各判處有期徒刑3 月、3 月確定；又因犯施用毒品、持有毒品等罪，經同院以99年度易字第2856號判決判處有期徒刑4 月、3 月、3 月確定，前揭7 罪嗣經同院以100 年度聲字第330 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙刑期）。上開甲、乙刑期接續執行，於101 年7 月6 日假釋出監並付保護管束，同年8 月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悛悔。

二、張志成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣。緣於103年4 月1 日下午3 時許至8 時15分之期間，某真實姓名、年籍不詳，綽號「老兄」之成年男子以手機與張志成聯繫，表示欲販賣甲基安非他命予張志成，張志成因有施用甲基安非他命之習慣，且認為一次購買大量毒品，價格較為划算，並可伺機將之轉賣他人牟利，遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於同日夜間8 時15分前某時，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 號附近，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向「老兄」販入甲基安非他命7 包，惟尚未及賣出，即於同日晚間8 時15分，在上開新北市○○區○○路0 段000 巷0 號附近，因另案通緝遭警逮捕，警方當場扣得上開販入之甲基安非他命7 包（即扣案編號1 至7 部分，併同後述編號8 部分合計淨重60.464公克）、張志成所有預備於販賣毒品時供分裝、量秤毒品及聯繫毒品交易事宜所用之分裝袋121個、電子磅秤1 臺及手機7 支（含SIM 卡7 枚），其供個人施用而與販賣無關之甲基安非他命1 包（即扣案編號8 ）及與本案無關之帳冊1 本等物。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案審理範圍：原審判決後，被告不服提起全部上訴，惟於本院準備程序中，就被訴暨原審判決施用第二級毒品罪部分撤回上訴，有被告出具之撤回上訴聲請書在卷可稽（附於本院卷第45頁），是應認此部分已經原審判決確定，故本院就本案僅審理被告被訴販賣第二級毒品未遂犯行部分，合先敘明。

二、證據能力部分：本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均得為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第34、52頁，本院卷第43背面至44、54背面等頁），此外，並有被告為警查獲時扣得之白色結晶塊7 包（即編號1 至7 ），及被告自承其所有預備供販賣甲基安非他命時分裝、秤重及聯繫毒品交易事宜所用之分裝袋121 個、電子磅秤1 臺及手機7 支（各含門號SIM 卡1 枚）等物，及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件足憑（附於偵字第7734號卷第9 至12、15至25頁），又前開扣案之白色結晶經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，均檢出甲基安非他命成分（併同扣案編號8 之甲基安非他命合計淨重60.464公克，純度為86.2％），亦有該中心103 年4 月29日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書附卷可考（附於偵字第7734號卷第97至98頁）。參以依被告所供其係以6萬元之價格向「老兄」販入前開扣案之甲基安非他命7 包，嗣後若販出，則會以每公克1,500 元或2,000 元之價格轉賣他人，則該等販入、販出毒品價格，確有利差存在，且本案被告遭查獲之毒品數量非微，被告所稱係因一次購買大量毒品，價格較為划算，除可供自己施用，並可伺機將之轉賣他人牟利等情，核與一般常情無違，足認被告販入該等甲基安非他命時，主觀上確有意圖營利之販賣故意無訛。綜上，應認被告任意性之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告意圖營利而販入第二級毒品（尚未賣出）之犯行堪以認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度臺上字第5762號判決亦同此意旨，可資參照）。查被告基於營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他命，業據認定如前，堪認已著手實施販賣犯行，惟其未及將前揭甲基安非他命販售交付予他人即為警查獲而不遂，揆諸前揭說明，自屬販賣未遂。故核被告張志成所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販入第二級毒品後持有毒品（純質淨重達20公克以上）之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合關係，為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，亦不另論罪。又被告所為，係已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、被告曾有事實欄所載前案科刑及徒刑執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，應就有期徒刑及併科罰金部分依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。並就前開刑之加重減輕，依法先加後減之。

四、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文，前開規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，均須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可。查被告於警詢時辯稱扣案之甲基安非他命均係供己施用，否認用來販賣他人（見偵字第7734號卷第7 頁），嗣於103 年4 月23日接受檢察官訊問時，其供稱：「（問：你向他人購買扣案毒品是否為了要賣給別人）不是，我是自己要施用的。（問：你持有扣案毒品有無想過用不完的可以賣給他人？）沒有，我都自己施用的，因為大量買比較划算」等語（見同上偵卷第86頁），足認檢察官於偵查中已就本案販賣毒品未遂之犯罪事實訊問被告，被告明確否認犯行，當無剝奪被告罪嫌辯明權之情，揆諸上開說明，被告既未能於偵查中坦承販賣毒品罪行，雖嗣後於原審及本院審理時自白犯行，仍無上開減刑規定之適用，併此敘明。

叁、駁回上訴之理由

一、原審審理後，以被告販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，引用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條（原判決贅載「前段」）、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次因毒品相關犯罪，經法院論罪科刑之前案紀錄，足見其素行不佳，無視於國家防制毒品危害之禁令，欲販售毒品牟利，所為販賣第二級毒品未遂之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，違反義務之程度甚高，惟念其販入毒品後，尚未賣出即遭查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，且於法院審理時終能坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，與其自述家庭經濟狀況為小康、未婚、育有1 女、女兒由母親撫養等生活狀況、教育程度為國小畢業之智識程度等一切情狀，暨檢察官於原審之求刑意見，量處被告有期徒刑3 年8 月；沒收從刑部分，認扣案之甲基安非他命7 包（扣案編號1 至7 ），係被告販賣第二級毒品未遂犯行所查獲之甲基安非他命，除鑑驗過程中採樣用罄而滅失部分外，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，盛裝該等甲基安非他命之包裝袋7只，因無從與所盛裝之毒品析離，爰併予諭知沒收銷燬，扣案之分裝袋121 個、電子磅秤1 臺及手機7 支（含門號SIM卡7 枚），均屬被告所有，預備供販賣第二級毒品犯行分裝、秤量甲基安非他命，及與不特定買家聯絡毒品交易事宜之用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至扣案帳冊1 本，係供被告記錄賭債之用，無從證明與本案有何關連，爰不予沒收，另扣案之甲基安非他命1 包（即扣案編號8），係被告另犯施用毒品犯行所用之物，爰於該部分犯行之主文項下宣告沒收銷燬。經核採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。

二、被告上訴意旨略以：本案被告所犯為販賣第二級毒品未遂罪，並無實害，相較於其另案所犯販賣第二級毒品既遂犯行，該案法院尚援引刑法第59條規定減刑後，僅量處3 年8 月之有期徒刑，本案原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，所處刑度，實屬過重，顯有違平等原則，故請考量被告販入毒品之主要目的為供己施用，僅欲消極於他人提出購買要約時，方予出售，且甫販入毒品即遭查獲，並未因此獲利，亦無造成實害等情狀，撤銷原判決，改量處被告有期徒刑2 年等語。然以：

㈠、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度臺上字第2503號判決同此意旨可參）。查本案被告所犯前揭毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為7 年以上有期徒刑，因被告犯行尚屬未遂，經依未遂犯減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑3 年6 月。本案依未遂犯規定減輕其刑後，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，難認有何情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。參以毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，被告上訴意旨既已自承另犯有販賣第二級毒品之既遂犯行，又犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐進而影響社會秩序，縱令未遂，亦僅係因警方即時查獲，始阻斷被告流毒於市，況被告販入毒品之數量非微，是本案被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，於客觀上尚難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。至於上訴意旨所舉他案之量刑，僅屬個案依其情節所為適法之裁判，尚非得逕與本案比附援引，受刑人執此指摘原判決因未引用刑法第59條規定而有所違誤云云，自非可採。

㈡、原判決就上訴人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告犯行量處有期徒刑3年8 月，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨指摘原判決所處刑度過重，請求酌量減輕其刑，從輕量處2 年有期徒刑云云，顯屬無據。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。