臺灣高等法院104年度上易字第1836號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1836號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪錦雄

選任辯護人

徐鈴茱律師

選任辯護人

莊濬誠律師

選任辯護人

邱德儒律師

上訴人

即被告

陳樺

上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國104 年7 月15日所為103 年度易字第962 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第4369號、102 年度調偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、乙○○為甲○○（已於民國104 年9 月10日死亡）的配偶，雙方於72年9 月10日結婚，因個性、子女教養等問題，彼此關係不睦，乙○○佯以醫院涉有弊案為由，自99起即以醫院為家，但雙方婚姻關係依然存續。丙○與乙○○於93、94年間因參加義診而彼此認識，丙○並於99年間租賃乙○○所有房屋而成為房客，丙○明知乙○○是有配偶之人，乙○○與丙○竟分別基於通姦及相姦的犯意，於100 年7 月間某日，在臺北市○○路0 段000 號11樓之1 丙○住處，發生性行為1 次，丙○並於101 年4 月13日產下一子陳○○（姓名、年籍詳卷）。其後，乙○○於101 年6 月間帶丙○返回南投老家，告知其母丙○已產下一子，甲○○經乙○○胞兄洪錦江轉告，方知乙○○外遇生子的事實，嗣於101 年8 月1 日向乙○○之母確認，始知悉上情。

貳、案經甲○○告訴暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、告訴人甲○○提起本件告訴未逾告訴期間：

㈠按「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之」，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。而所謂的「知悉」，是指有告訴權人確實知悉犯人的犯罪行為而言。如有告訴權人雖然一開始懷疑犯人有此犯行，但因未能得到確實的證據，而未能提出告訴，待發見確實證據後，始行告訴，則不得以告訴人未就之前所生的遲疑提出告訴，即表示該告訴逾越法定期間。又這裡所謂的「知悉犯人」，是指有告訴權之人確實知道犯人的犯罪行為而言，故應以其主觀為判斷標準，且其知悉必須達於確信的程度，始屬該當。是以，如事涉曖昧、蒐證困難，有告訴權之人雖有懷疑而未得有確實的證據，因而遲疑未提出告訴，其告訴期間並不進行。

㈡查告訴人於101 年12月10日具狀，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對被告乙○○、丙○分別提出通姦及相姦的告訴之情，這有刑事告訴狀上的收文戳可稽（他字卷第1 頁）。告訴人於原審審理時證稱：101 年6 月中旬我大伯洪錦江（即被告乙○○之兄）告訴我，乙○○跟丙○到南投名間修道院去看我婆婆，有拿出小孩照片給婆婆看，說這是孫子，我同年6 月22日去找院長時，有問乙○○這件事，乙○○沒有回答，我母親在100 年9 月間逝世，101 年8 月1 日我去南投看婆婆，當天是我母親過世滿百日，所以順道回南投，問有沒有這回事，婆婆只跟我說小孩是媽祖生日那一天出生，換算起來應該是國曆4 月15日，我在97年夏天和丙○見一次面，當時乙○○跟我說有一特殊教育的老師要來教洪○○（指被告乙○○與告訴人所生的么女，未成年，年籍資料詳卷，以下皆同）當天過了中午後，丙○來我們位於八德路的家，乙○○介紹說丙○是住宜蘭、藥商子女、師大特教研究所1年級，還是學生，我就問就讀學校科系、電話、名字，丙○一律沒有回答，如果丙○是師大特殊教育研究所學生，而我是長庚早療所1 年級，談的是相關的領域，但丙○完全不回答，連聲音都沒有，當日三個人一起吃晚餐，我忘記乙○○當時有沒有跟丙○介紹我是他太太，但應該有介紹，當時我跟丙○講說不然把資料留給乙○○，直到提起本件告訴時，這期間我並未與丙○再碰過面或聯繫，我並不知道丙○住在那裡，是99、100 年間，有一次去八德路修印表機，看到管理員列出沒有繳管理費的住戶名單中有丙○的名字，另外我跟乙○○在文山區辛亥捷運站附近買預售屋，99年要交屋了，我順路去看，結果管理員跟我說沒有乙○○這戶，房子目前是丙○住，管理員請我到裡面等很久，我就離開，當時乙○○已經離家，我是在這時候才知道丙○名字，因為等很久，而且跟我的姪女同名，所以記得這個名字等語（原審卷第317-325 頁）。前述告訴人的證述，核與她於偵訊時歷次的證述（偵卷第8-9 頁、調偵卷第18、19、51-53 頁），大致相符。而證人洪錦江於偵訊中也證述：乙○○用手機秀照片給我母親看小孩照片，這是我母親跟我講的，告訴人沒有問過乙○○在外面有小孩的事，是我跟告訴人說的，告訴人很訝異，說怎麼會變成這個樣子，告訴人說乙○○很久沒回家等語（偵卷第24、25頁）。又證人即被告丙○的前夫李宗蒼已於原審審理時證稱：我與丙○於99年7 月間結婚，婚姻僅維持1 個月左右，我們交往超過1 年才結婚等語（原審卷第168-169 頁）；而依嘉義市西區戶政事務所104 年1 月21日函文檢附結婚登記申請書、結婚書約、切結書等證物（原審卷第194-197 頁），亦可見被告丙○與李宗蒼於99年8 月2日辦理結婚登記。綜此，由前述告訴人及證人洪錦江的證詞，可見告訴人雖然於97年夏天即見過丙○，且於99、100 年間分別在辛亥路、八德路等二個地方見到丙○的名字，而認為事有蹊蹺，並因被告乙○○不願回家、不與告訴人及子女共度節日，而懷疑乙○○有外遇。然而，被告丙○於99年間尚且與證人李宗蒼有婚姻關係，且被告2 人辯稱僅於100 年7 月間某日因意外而發生性關係一次，則告訴人自不可能僅因於99、100 年間分別在辛亥路、八德路等二個地方見丙○的名字，即得以預見日後被告2 人將有通姦的行為；而且告訴人與被告乙○○間是因為認識交往而締結婚姻關係，基於夫妻間互信互賴甚至是面子情節等問題，告訴人即便曾懷疑被告乙○○有婚姻不貞的情事，情感上也可能百般不願相信這是事實；何況告訴人至多僅屬猜測，並未將丙○等同於乙○○的外遇對象，縱告訴人心中多所臆測，或認被告2 人交往發生性行為，亦未掌握任何被告乙○○與被告丙○通姦的明確證據，甚至親自抓姦在床的情況下，自不得據此認定當時告訴人主觀上即知悉被告二人有通姦的犯行。是以，自應以證人洪錦江於101 年6 月16日向告訴人告知被告乙○○有外遇，並與他人育有一子時，方為告訴期間起算的起點。

㈢被告乙○○雖辯稱：我於100 年7 月12日間即將外遇之事告知告訴人的姪女王麗月，以王麗月與告訴人間的關係，按理會將這重大訊息轉知告訴人，顯見告訴人提起本件告訴已逾告訴期間云云。惟查，被告乙○○於偵訊中供稱：我於100年9 月知道丙○懷孕，於100 年9 月、10月間先把事情告訴王麗月，說我跟人家有了小孩等語（偵卷第12頁、調偵卷第18頁）；於原審審理時改稱：王麗月有傳簡訊給我（即100年7 月12日的簡訊，詳如下述），傳簡訊當天就是我告訴王麗月的時間等語（原審卷第243 頁）。兩相對照，被告乙○○前後的供述不一，則他的陳述是否可採，已令人懷疑；且100 年7 月恰為被告2 人自陳發生性行為之時，被告乙○○豈可能於性行為未及半月之際，即能知悉被告丙○懷孕之事；又證人王麗月於100 年7 月12日寄發予被告乙○○的簡訊內容，僅有：「I am at mr brown」字樣（原審卷第74頁），明顯無法證明被告乙○○確於100 年7 月12日，曾告知證人王麗月有關他與被告丙○發生性行為之事；何況被告乙○○於偵訊時是供稱在100 年9 月間，才知道被告丙○懷孕之事。此外，證人王麗月於偵訊中明確證稱：我於100 年9 月6 日入境臺灣，9 月22日出境，乙○○有跟我說丙○懷孕的事情，但我忘記是否是100 年9 月間，而且我也沒有將此事告訴告訴人，是我於101 年12月29日回臺後，乙○○才告訴我這件事等語（偵卷第26頁）；而證人王麗月曾於100 年9月6 日入境臺灣、9 月22日出境，於101 年11月29日入境臺灣、於102 年9 月5 日出境之情，也有入出境資訊連結作業查詢表在卷可證（原審卷第107 頁）。綜此，由被告乙○○的供稱、證人王麗月的證稱及相關書證，顯見被告乙○○雖曾將與被告丙○外遇之事告知王麗月，但時間並不是在100年7 月間，王麗月也不曾將此訊息轉知告訴人，被告乙○○以此質疑告訴人提起本件告訴已逾告訴期間的辯詞，即非可採。

㈣被告乙○○雖辯稱：我在100 年10月間召開家庭會議時，坦承與丙○發生性關係並使丙○懷孕的事實，顯見告訴人提起本件告訴已逾告訴期間云云。惟查，被告乙○○在家庭會議中告知告訴人有關他外遇生子之事，被告乙○○於原審審理時以證人身分證稱：這個家庭會議可能是在告訴人母親辦完喪事之後等語（原審卷第244 頁）；而證人即被告乙○○與告訴人之子洪任昀於原審審理時也證稱：我不記得何時開家庭會議，當時有我、乙○○、告訴人、姊姊及親戚王麗月在場，乙○○說在外面有個女人，有個小孩，至於是指懷孕中還是已經生下來，我已不記得，只記得父母在爭吵，其他沒有印象等語（原審卷第176-178 頁）。據此，可見被告乙○○雖曾在家庭會議中向家人坦承與丙○發生性關係並使丙○懷孕的事實，但該家庭會議召開的時間究竟在何時，卻有疑問。而告訴人之母於100 年9 月15日過世，100 年9 月28日舉行家祭等情，這有訃聞1 份在卷可稽（原審卷第263 頁）。又告訴人之母於100 年9 月15日過世，過世前告訴人因母住院奔波、過世後因籌備葬禮忙碌，心力交瘁乃屬人之常情，按理被告乙○○應不致於在此時邀得告訴人及家人，並於告訴人住處召開家庭會議；而且被告乙○○以證人身分證稱該家庭會議是在告訴人母親辦完喪事之後，也已如前所述；參酌被告乙○○提出告訴人於100 年10月14日傳給他的簡訊中，載明：「如果你一直避不見面，那我只好去院找你或找院長解決，我們沒對不起你……」等字樣（本院卷第83頁反面），可合理推斷在傳此簡訊之時尚未舉行家庭會議；何況證人王麗月於100 年9 月22日即已出境，此時告訴人之母雖已過世，但尚未舉辦家祭。綜此，由被告乙○○供稱、證人證詞及相關書證，被告乙○○辯稱曾於100 年9 月、10月間的家庭會議中，對告訴人、王麗月、洪任昀等人坦承外遇生子之情，尚不可採，則被告乙○○據此質疑告訴人提起本件告訴已逾告訴期間的辯詞，即非有據。

㈤被告乙○○雖提出告訴人於100 年間傳給他的簡訊中，多次提及「小三」、「通姦」等內容，辯稱告訴人早於100 年間知悉他與丙○外遇之事，且壹週刊記者朱明於偵訊中證述，是由告訴人提供他有關丙○的姓名及住址，顯見告訴人先前早已積極調查，告訴人提起本件告訴已逾告訴期間云云。惟查，因為告訴人的投訴，101 年12月6 日出刊的壹週刊602期，雖曾以「名醫棄養罕見疾病女兒」為題，報導被告2 人外遇之事（這有該新聞報導在卷可證，他字卷第9-12頁）；且證人即報導該新聞的記者朱明於偵訊時也證稱：該新聞是因告訴人的投訴，我們去採訪她並作調查，有關她先生外遇的女子住址，也是告訴人提供的等語（調偵卷第62、63頁）。但既然該新聞報導是於101 年12月6 日才出刊，且證人朱明也證稱：告訴人知道她先生外遇對象的這件事，按照她的說法，是她的大伯告訴她的，報導中也有提到等語（調偵卷第63頁），可見證人朱明的證詞也僅能佐證告訴人是經由她的大伯洪錦江轉告而得知被告乙○○外遇生子之事，而此時告訴人確實早已「知悉犯人」，她的告訴期間已開始計算，則證人朱明的證詞自不影響告訴人是否已逾告訴期間的認定。又乙○○提出的簡訊列印資料中（原審卷第76-84 頁），雖可證明告訴人有傳送內容為：「……今天要求她離開……」（100 年7 月16日）、「……通姦是事實……」（100 年8 月10日）、「……搶別人的老公亂了理，這樣的女人人人叫罵……」（100 年8 月18日）、「……我們很單純，卻要遭受外面的小三如此凌辱與強霸……」（100 年8 月24日）等簡訊給乙○○；但也曾出現：「……從年輕到老外遇不斷……」（100 年8 月10日）、「請你解決問題，不是一輩子不停的製造問題，不停的要求包容，我的婚姻很辛苦，什麼時候才能停止你的無知與自私」（100 年8 月18日）、「這輩子一直在照顧這家及老公，現在的我病死也沒人理……」等內容。據此，可見在告訴人的認知中，被告乙○○在發生本件與丙○外遇的情況之前，即有其他婚姻不忠的情事，並抱怨自己長期為家庭付出，現在罹病被告乙○○卻不加以聞問。再者，告訴人之母於100 年9 月15日過世，100 年9 月28日舉行家祭之情，已如前述；告訴人於99、100 年間發現自己罹患子宮內膜惡性腫瘤之情，也有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書1 份在卷可稽（原審卷第225 頁）。由這些相關事證，顯見告訴人於原審審理時證稱：我懷疑乙○○有外遇，但不知道外遇對象，知道就會寫在簡訊上面，因為乙○○2 年多來沒有回家，斷絕與我所有的聯繫，任何節日都沒有跟我及子女一起，我作為一個女人要上班、照顧3 個小孩，母親病重一直跑加護病房，已經筋疲力盡，我沒有去查證，我想除了小三，乙○○不會對我與子女們這麼狠，100 年9 月30日所傳：「我已經三天沒睡了，100 年對我的人生打擊太大了」的簡訊內容，是指我母親過世這件事情等情（原審卷第322-323 頁），即非全然無據。何況夫妻間對配偶婚姻不忠的情節有諸多態樣，未必均會發生通姦行為（如精神上迷戀配偶以外之人；或如美國總統柯林頓與實習生發生口交之事），而告訴人於前述簡訊中，未曾提及知悉或發現被告與何人通姦、相姦的行為，自不得以該文義不清的簡訊內容，遽謂告訴人於100 年間即已知悉被告2 人間有通姦及相姦的行為。

㈥被告2 人雖提出丙○與洪○○在102 年9 月中秋節時對話內容的光碟及譯文，並由該對話內容中洪○○表示告訴人已知悉丙○懷孕之事，用以證明告訴人於100 年12月24日聖誕節時，即已知悉被告2 人通姦之事，顯見本件已逾告訴期間云云。惟查，告訴人與被告乙○○所生之女洪○○，雖是於89年間出生，但因罹患精神病症及智能不足，思考邏輯及認知判斷接受能力均受影響等情，這有長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院診斷證明書1 紙在卷可證（調偵卷第83頁）。而依長庚醫院精神科系於102 年4 月11日對她做心理衡鑑結果顯示，洪○○的語言理解不佳，在魏氏兒童智力第四版的表現來看，全量表智商僅有45，於4 歲多開始領取輕度智能不足、於小學四年級更換為中度智能不足的身心障礙手冊等情，這有該醫院出具的臨床心理衡鑑轉介暨報告單在卷可證（原審卷第108-111 頁），則洪○○是否有正常智識可以理解、判斷，並說明他人懷孕、告訴人是否知悉丙○懷孕等情的能力，已非無疑。又依被告乙○○所提出洪○○與被告丙○於102 年9 月間中秋節期間的光碟對話譯文（原審卷第63頁），對話僅存於洪○○與被告丙○之間，錄影的情境、洪○○的身心情況均未見明確，參酌洪○○為罹患精神疾病並智能不足的未成年人，依其理解能力及記憶陳述能力，難以想像洪○○能於102 年中秋節之日，回想並明確指出告訴人於100 年12月24日聖誕節前夕所告知她的特定具體情事，此觀洪○○在該譯文中許多時候是以點頭而非具體言語回答自明。何況洪○○於偵查中到庭作證時，不僅拒絕觀看前述光碟影音播放，也不回答檢察官的問題（偵卷第78、79頁）。綜此，由證人洪○○在偵訊時的表現及相關書證，難以認定該光碟及譯文內容，足以作為認定本件已逾告訴期間的證據。

㈦綜上所述，由前述證人證詞、被告2 人的供稱及相關書證，顯見告訴人雖因被告乙○○自99年間起即佯以醫院涉及弊案為由長期不回家，之前並疑涉有其他婚姻不忠等情事，而曾懷疑被告乙○○有婚外情之事，但她實際上是於101 年6 月16日經證人洪錦江的告知，才明確知悉被告乙○○有與被告丙○通姦生子之事，進而於101 年12月10日提起本件告訴，則參照前述規定及說明所示，告訴人所為告訴並未逾6 個月的法定告訴期間，她的告訴自屬合法。

二、證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定被告2 人犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人除爭執下列證據資料的證據能力外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌該等傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

㈡被告乙○○及其辯護人雖認為證人李宗蒼、甲○○、洪錦江、郭美姝於偵訊時所為的證述，乃被告以外之人於審判外的陳述，並無證據能力云云。惟查，按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理、言詞審理原則，依照刑事訴訟法第159 條第1 項規定，雖酌採英美法的傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現的訴訟目的。其中，第159 條之1 第2 項即明定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。這是因為被告以外之人於偵查中向檢察官所為的陳述，雖仍為審判外的陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人的權限，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得的陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信的情況外，得為證據。是以，證人於偵查中以證人身分向檢察官所為的證述均經具結，其於偵查中既經具結願負偽證罪的刑事責任後，方為證述，在證據能力方面可認為該證人所為證述的真實性，可獲初步的確保。易言之，證人於偵查中向檢察官所為的陳述，雖均屬於審判外陳述，但證人於偵查中向檢察官為陳述部分，既然已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人如未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述的情形，自應認有證據能力。本件證人李宗蒼、甲○○、洪錦江、郭美姝等4 人於檢察官偵查中，均已經依法具結後以證人身分陳述他們親身見聞所得，經核均無顯不可信的情況，而且事後證人李宗蒼、甲○○均已於原審審理時到庭作證，接受被告2 人與辯護人的交互詰問，參照前述規定及說明所示，應認為這4 位證人在偵訊時所為的證述，均具有證據能力。

貳、被告2 人及辯護人的辯解：經本院訊問後，被告乙○○對於前述事實均坦承不諱；被告丙○於本院最後審理時雖表示認罪（本院卷第209 頁），於偵訊及原審審理時則辯稱：96年被告乙○○至寺廟義診時，被告乙○○告訴我他已經離婚，我並不知道乙○○尚未與告訴人離婚，我與被告乙○○發生性關係純屬意外，也不是想要幫他生小孩，我去幫小孩辦理戶籍登記時，還不知道他與告訴人的婚姻關係是持續中的，我是收到告訴人委託律師發存證信函時，才知道他是已婚的人等語。是以，本院於準備程序時，經檢、辯及被告2 人的同意，猶將：「二、被告丙○是否知道乙○○係有配偶之人，基於相姦之犯意，而與之發生性行為？」一事，列為本件爭點（本院卷第190 頁）。

參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：

一、被告乙○○、丙○2 人於前述時間、地點發生性行為1 次，被告丙○因而於101 年4 月13日產下1 子陳○○等情，被告2 人於原審及本院審理時均已坦白承認，核與證人洪錦江於偵查中證述的情節相符（調偵卷第33-35 頁），並有被告丙○及其子陳○○的戶役政連結作業系統查詢表1 紙附卷可稽（他字卷第40頁) ，又被告乙○○與告訴人於提起本件告訴時仍為夫妻關係之情，也有被告乙○○個人基本資料查詢結果資料在卷可資佐證（他字卷第25頁），足認被告乙○○為有配偶而人，被告2 人於前述時間、地點有通姦、相姦的事實，應堪以認定。

二、被告丙○雖辯稱：96年間被告乙○○至寺廟義診時，他告訴我他已離婚，我與他發生性關係是純屬意外，我並不知道他尚未與告訴人離婚等語。經查：

㈠告訴人於偵查中證稱：丙○知道我與乙○○是夫妻，97年夏天，乙○○帶丙○到我們位於八德路的住家，說要找丙○來教小女兒，並以「這是我太太」介紹我，要丙○跟我談，因為碰到晚餐時間，我們三人一起在家用餐，從頭到尾丙○都沒有講話，我與丙○交談，丙○也沒有回應，跟丙○要電話，她也不給，就一直看著乙○○，乙○○也遲遲不給我電話，只說她可能沒有意願，當天是她第1 次來應徵，因為沒有電話，所以我沒有再跟丙○聯絡等語（偵卷第79、80頁）；嗣於本院審理時證稱：97年夏天我與丙○見過1 次面，當時乙○○跟我說有一位特殊教育老師要來教洪○○，當天過了中午後，丙○來我們位於八德路的家，乙○○介紹說丙○是住宜蘭、藥商子女、師大特教研究所1 年級，還是學生，我要跟她面試、留資料，我問她就讀的學校科系、電話、名字，丙○一律沒有回答，如果丙○是師大特殊教育研究所1 年級的學生，而我則是長庚大學早療所的1 年級的學生，我們談的是自己的領域，因為會有很多話題，但丙○完全不回答，乙○○當時有沒有跟丙○介紹我是他太太，我忘記了，但應該有介紹，以偵查中所述為準，當時丙○完全不跟我講話，當日3 個人一起吃晚餐等語（原審卷第318-319 頁）。而被告乙○○佯以醫院涉有弊案為由，自99年起以醫院為家等情，已如前述，顯見在此之前被告乙○○、告訴人仍如一般正常家庭同財共居於八德路住處，並共同撫養照顧2 人所生的3 名子女。又被告乙○○於偵訊中供稱：我與丙○認識多年，是非常熟的朋友，甚至像親人，我常常跟丙○一起去露營爬山，很多時間在一起等語（偵卷第54-56 頁）。另被告丙○於偵訊中也也自承：97年夏天確實有前往告訴人位於八德路的住處，當時是被告乙○○請我去家裡幫忙教她小女兒洪○○，我拒絕了3 次，後來我去教了5 次，家中沒有人，只有小孩與外傭，之前沒有與告訴人碰面，最後1 次我跟被告乙○○說沒有辦法再去教他小女兒，當天教到下午6 點，後來被告乙○○、告訴人回來，因為接近晚餐時間，我有留下來用餐，順便跟他們討論小女兒的狀況等語（偵卷第79、80頁）。綜此，由前述被告2 人的供稱與告訴人的證稱，顯見被告丙○曾於97年夏天的時間，前往告訴人、被告乙○○2 人位於八德路的住處，為告訴人、被告乙○○2 人所生小女兒洪○○提供課後教學輔導多次，並與告訴人、被告乙○○2 人一起共聚晚餐，則以被告丙○與被告乙○○間的熟識關係、進出八德路住處為洪○○進行教學輔導的次數與互動關係、與告訴人及被告乙○○共進晚餐等情，依一般人的觀察力及社會經驗，被告丙○對於被告乙○○與告訴人於用餐時相互間的互動，應可清楚認識告訴人與被告乙○○仍有婚姻關係，被告丙○於原審審理中改口稱當天並沒有留下來吃飯，被告乙○○稱他告訴丙○已離婚云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈡證人李宗蒼於偵訊時證稱：丙○之前是我女朋友，4 、5 年前（即97、98年間）開始交往，後來我與丙○有1 個月婚姻關係，是因為我父剛過世不久，丙○說希望在百日內結婚，後來離婚也是丙○要離的，丙○本來住在忠孝東路後巷，後來丙○跟我表示八德路是他爸爸的房子，可以便宜租給我，我才去租八德路的房子，租屋時有見過乙○○，丙○跟我說他媽媽先嫁給乙○○後生下丙○，丙○說她跟媽媽姓，後來乙○○跟她媽媽離婚後，又組了1 個家庭，乙○○現在另外有老婆、小孩，跟他家人並不是很合，丙○沒有跟我提過乙○○有與後來的太太離婚，當時我都稱乙○○為洪醫師，租了大約3 、4 個月，因為房租蠻高，我付不起，才搬到別的地方等語（偵卷第59-61 頁）；於本院審理時也證稱：我與丙○在永和住過，也在龍江路住過，乙○○是龍江路住所的房東，但租房子時是乙○○的朋友與我簽約，簽約時乙○○有在場，因為丙○說乙○○是她的父親，所以我蠻信任的，搬到乙○○位於八德路的房子時，我與丙○還沒有結婚，後來住沒多久就搬走了，因為我當時的收入無法負擔房租，租金都是我支付的，我與丙○結婚時，已經搬到市民大道微風廣場附近居住，我從認識、交往到分手，沒有見丙○工作過，丙○說乙○○是她的父親，她媽媽與乙○○生下她後，在她小的時候就離婚了，因為我與乙○○沒有很多交集，不曾跟乙○○求證過，也沒有注意丙○身分證上的父、母親是否姓洪，我與丙○婚姻僅維持1 個月，算是很和平的分手，我與丙○並無任何糾葛，均照實以告，沒有陷害丙○的動機等語（原審卷第166-175 頁）。而被告乙○○於偵訊時供稱：我請丙○來教洪○○時，我們2 人並不是男、女朋友，只是對丙○有好感，我有見過李宗蒼1 、2 次面，沒有特別的談話，只有簽個合約，房子本來是租給李宗蒼，丙○與李宗蒼分手後，房子就給丙○住，我和丙○本來各有各的生活，不到男、女朋友的程度等語（偵卷第81頁、調偵卷第69、70頁）。又被告丙○與證人李宗蒼結婚時，戶籍地確填寫八德路2 段即被告丙○的現戶籍地，而證人李宗蒼戶籍地則填寫嘉義市，這有2 人於99年8 月2 日的結婚登記資料在卷可稽（原審卷第194-197 頁）。綜此，證人李宗昌於偵訊、原審審理時證述的情節前後均屬一致，且證人李宗蒼與被告乙○○2 人間，就租賃八德路房屋一事、97、98年間被告乙○○與被告丙○並不是男女朋友的證詞，也大致相符；而且，如果證人李宗蒼不是相信被告丙○所說：「乙○○是我的父親，因為與我母親離婚，現另有家庭，只是相處不睦」等詞，豈可能於無法負擔租金自行搬離該處後，並未要求當時與其相戀的被告丙○一起搬遷，並就被告丙○在無工作收入來源、仍能負擔租金並居住八德路住處的情況下，也未表達任何的異議或詢問，甚至之後還與被告丙○結婚；何況被告丙○也未提出任何與證人李宗蒼離婚後尚有感情或金錢糾葛的證明，衡情證人李宗蒼並無設詞陷害被告丙○之動機。據此，應認證人李宗蒼的前述證詞應屬可信，則不論當時被告丙○向證人李宗蒼偽稱被告乙○○為她的父親的動機為何，但自被告丙○告知證人李宗蒼有關被告乙○○已另組家庭，雖相處不睦卻未離婚等情觀之，不僅與被告乙○○自陳30年來都有跟告訴人提離婚等語相符（調偵卷第70頁），也可證明被告丙○確實知悉被告乙○○並未與告訴人離婚，2 人只是相處不睦的婚姻狀況。

三、綜上所述，被告乙○○、丙○2 人不僅於前述時間、地點發生性行為1 次，被告丙○因而於101 年4 月13日產下1 子陳○○，且被告丙○在與被告乙○○為前述相姦行為前，業已知悉被告乙○○為有配偶之人，被告丙○前述所辯，乃屬事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告2 人前述通姦、相姦的犯行都堪以認定，應予以依法論科。

肆、論罪：核被告乙○○、被告丙○所為，分別是犯刑法第239 條前段的通姦罪及同條後段的相姦罪。

伍、上訴駁回理由：

一、原審以：核被告乙○○、被告丙○所為，分別是犯刑法第239 條前段的通姦罪及同條後段的相姦罪。爰審酌被告乙○○因與告訴人素來相處不睦，且認為他與告訴人所生子女成就未符期待，明知自身為有配偶之人，而與人通姦，被告丙○明知被告乙○○為有配偶之人，而與之相姦，甚至生下一子，不只破壞告訴人對婚姻的信賴及家庭生活的圓滿，更對告訴人心理所受傷害甚鉅；且相對被告乙○○犯後為維護被告丙○，在偵查中先訛稱被告丙○乃非自願為性行為，其後方改稱因被告丙○受他所累，希望能由他一人承擔，並非他強暴被告丙○等語（偵卷第12頁、調偵卷第71頁），被告乙○○迄今離家未歸，並自陳在進入訴訟程序後就沒有負擔家用等語（原審卷第335 頁），也未見就告訴人精神痛苦，有任何真心彌補之意，雖感情無法強以法律相繩，然被告乙○○所為實已違反婚姻內夫妻雙方應互負忠誠義務，況性行為的自由，自應受婚姻與家庭制度的制約（司法院釋字第554 號解釋參照）；復參被告2 人犯後為脫免罪行，被告丙○甚至於偵查中具結證述被告乙○○違反其意願趁機性交等語（偵卷第46頁、47頁），被告乙○○復於有委任律師的情形下，明知他與告訴人所生未滿16歲幼女洪○○，為發展遲緩、中度智能障礙的幼女，思考邏輯及認知判斷接受能力欠缺，且罹患精神疾病，面臨父母感情破裂訴訟，更需要父母關懷呵護，竟仍委託被告丙○對洪○○錄影，於偵查中提出作為告訴人是否逾告訴期間的佐證，未見對洪○○的憐惜，使其無辜捲入本案，心態實屬惡劣可議，犯後態度均難稱良好；併審酌被告乙○○無前案紀錄，被告丙○有詐欺的前案紀錄，被告2 人當時均未與告訴人達成和解（註：告訴人與被告乙○○嗣於原審判決後的104 年8 月14日達成和解），暨2 人的犯罪動機、目的，以及被告乙○○職業為醫生、大學畢業的教育程度，被告丙○目前無業、高中畢業的教育程度與生活狀況等一切情狀，分別量處被告2 人各有期徒刑5 月，並諭知易科罰金的折算標準。

二、檢察官、被告2人的上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：被告乙○○、丙○為掩飾通姦與相姦的犯行，被告丙○竟向告訴人甲○○女兒洪○○所就讀的學校稱：洪○○疑似遭異物侵入下體，被告乙○○並表示本件疑似性侵害案件，加害人疑為告訴人友人，故請校方及社工保密，直接與被告乙○○聯繫等（這有性侵害犯罪事件通報表4 紙可參），被告乙○○並以洪○○法定代理人身分向司法警察機關提出告訴，經臺北地檢署查無實據而逕行簽結（102 年度他字第10157 號）。是以，原審未審酌被告2 人前述犯後態度，僅諭知被告2 人各有期徒刑5 月（檢察官具體求處有期徒刑7 月），尚嫌輕縱等語。

㈡被告乙○○上訴意旨略以：本件告訴人早已知悉我外遇之事，她提起告訴已逾法定的告訴期間，原審認定實有不當。而經辯護人以司法院法學檢索系統檢索妨害家庭案件後，以臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）、臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）自103 年1 月1 日起至104 年9 月25日有罪判決為例，平均每罪刑度分別僅為2.7 月、3.1 月的有期徒刑，但原審漏未考量我多年來辛勤負擔家計，於本案案發後仍盡為人夫、為人父之責，並於偵查、審判階段皆有誠意和解，卻遭量處較一般司法實務更重的刑度，顯有量刑失當之處。何況在原審判決後，我已經與告訴人於104 年8月14日和解，我除支付和解金新台幣500 萬元之外，並承諾將負擔洪○○生活教養義務，仍懇請從輕量刑等語。

㈢被告丙○上訴意旨略以：被告乙○○於本案中，始終表示他曾向我告知他已經離婚，而告訴人及證人李宗蒼的證詞，並不足以證明我在與被告乙○○發生性關係之時已經知悉他與告訴人的婚姻關係尚在存續之情，則原審判決我有罪，核屬不當等語。

三、經查：

㈠檢察官上訴部分：

⒈按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。

⒉法律賦予法院就刑罰量定與緩刑宣告與否的自由裁量權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法等情，已如前述。而誠如被告乙○○辯護人所提臺北地院、士林地院自103年1 月1 日起至104 年9 月25日有關妨害家庭案件的有罪判決來看（本院卷第62-183頁），茲不論其犯罪次數多寡、認罪與否、和解有無等個別差異，平均每罪刑度分別僅為有期徒刑2.7 月、3.1 月。在臺北地院23個有罪判決中，判最重的刑度為有期徒刑5 月，計有2 件；在士林地院判決有罪的19個案件中，除其中1 件判處有期徒刑6 月較本件原審判決為重之外，其餘均判處4 個月有期徒刑。據此，可知本件原審分別判決被告2 人各有期徒刑5 月，相對而言已是我國司法實務較重的判決；而且原審已經敘明：「心態實屬惡劣可議，犯後態度均難稱良好」等理由，則即便檢察所稱：「被告乙○○、丙○為掩飾通姦與相姦的犯行，被告丙○竟向告訴人甲○○女兒洪○○所就讀的學校稱：洪○○疑似遭異物侵入下體，被告乙○○並表示本件疑似性侵害案件，加害人疑為告訴人友人……被告乙○○並以洪○○法定代理人身分向司法警察機關提出告訴」等情為真（檢察官並未提出相關事證），原審確實也已審酌被告2 人的犯後態度而予以從重量刑，即無檢察官所指量刑過輕的情事。

㈡被告乙○○上訴意旨部分：告訴人提起本件告訴尚未逾越告訴期間之情，已經本院論述說明如前所述，茲不贅述。而基於憲法保障刑事被告「不自證己罪」的原則，刑事被告於偵、審人員訊問時，固然可以保持緘默、可以不自證己罪，卻不意味刑事被告可以說謊、可以誣指他人涉嫌犯罪，如刑事被告有此等情事，自屬刑法第57條所規定：「犯後之態度」的量刑事由中，所應審酌並列為加重其刑的事由。是以，被告乙○○雖辯稱原審量刑過重，但本件原審已敘明：「被告2 人犯後為脫免罪行，被告丙○甚至於偵查中具結證述被告乙○○違反其意願趁機性交……明知他與告訴人所生未滿16歲幼女洪○○，為發展遲緩、中度智能障礙的幼女，思考邏輯及認知判斷接受能力欠缺，且罹患精神疾病，面臨父母感情破裂訴訟，更需要父母關懷呵護，竟仍委託被告丙○對洪○○錄影，於偵查中提出作為告訴人是否逾告訴期間的佐證，未見對洪○○的憐惜，使其無辜捲入本案」等理由，則參照前述說明所示，則原審量處被告2 人較一般案件為重的刑罰，也沒有違反罪刑相當原則、平等原則等情況，本院即不宜以與自己的量刑偏好不同，而恣意予以撤銷改判。

㈢被告丙○上訴部分：依證人甲○○、李宗蒼的證稱、被告2人的供稱及相關書證，被告丙○在與被告乙○○為前述相姦行為前，業已知悉被告乙○○為有配偶之人等情，業經本院論證說明如上，而且被告丙○於本院104 年10月20日言詞辯論時，也已為認罪的表示，她的這部分上訴即屬無據。

四、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。而就檢察官、被告2 人及被告乙○○的辯護人上訴意旨所指稱的各項量刑疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。檢察官、被告2 人上訴意旨為無理由，應予以駁回。

陸、緩刑宣告：

一、被告2 人犯後態度惡劣，固應從重量刑，但刑法第239 條通姦罪本為告訴乃論之罪，作為社會正義最後一道防線的司法、法律代言人的法官，即不應過度地彰顯自己的價值觀與正義感，而應適度尊重、考量被害人的意願，何況妨害婚姻及家庭的行為，是否應列為犯罪、是否應在法律之外斟酌考量人情、事理，本是人類社會始終饒富討論意義的課題。本件原審判決後，被告乙○○已經與告訴人於104 年8 月14日達成和解，並於104 年8 月14日具狀撤回對被告2 人的刑事告訴，這有刑事撤回告訴狀、和解協議書各1 紙在卷可證（原審卷第364-365 頁）。雖然告訴人已於104 年9 月10日死亡（這有戶役政個人資料查詢資料表1 紙在卷可佐，本院卷第57頁），從她在和解協議書、刑事撤回告訴狀的潦草簽名來看，這是否是她臨終時的誠摯意願，本院實無從確知，但既然告訴人已經同時撤回被告2 人的民事訴訟，且被告乙○○已依和解條件，開立500 萬元支票與告訴人（這有台北地院103 年度重訴字第978 號言詞辯論筆錄、民事庭通知函及支票影本各1 紙在卷可稽，本院卷第214-218 頁），本院仍應尊重告訴人的遺願，給予被告2 人改過自新的機會。

二、本院審酌：被告乙○○素無前科，於本件偵、審程序中坦承犯行，已如前所述於原審判決後與告訴人達成和解，他經過這次偵審程序的進行及罪刑宣告的教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，同時在告訴人死亡後，被告乙○○為洪○○最親近的家屬，依洪○○的智能發展與生活狀況，她非常需要被告乙○○的養育及照顧，是以本院認為應給予被告乙○○自新的機會，對於他的罪刑宣告以暫不執行為適當，遂依刑法第74條第1 項第1 款規定，對被告乙○○予以宣告緩刑2年。

三、按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文。本件告訴人與被告乙○○所簽訂的和解協議書第2 點中，原有約定一併撤回對被告2 人妨害家庭的刑事告訴之意，且告訴人於104 年8 月14日提出的刑事撤回告訴狀中，也已一併撤回對被告丙○的刑事告訴，按理本院應尊重告訴人的遺願。但被告丙○曾因犯詐欺罪，經本院於104 年3 月24日以103 年度上易字第2499號判處有期徒刑6 月，得易科罰金確定（這有本院被告前案紀錄表在卷可佐），則參照前述規定所示，依法本院自不得對被告丙○為緩刑的宣告，附此敘明。

柒、適用的法律：刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款。

本件經檢察官鍾曉亞偵查起訴，於檢察官黃建銘提起上訴後，由

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。