臺灣高等法院104年度上易字第2103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2103號

上訴人

即被告

余文生

　　　　　　　魏國樑

上列上訴人即被告等因恐嚇取財案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第466號，中華民國104年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第4596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣侯長煥（現為原審法院通緝中）與其一名姓名年籍不詳之男性成年友人經由不詳管道得知莊宏順於桃園縣龍潭區（現改制為桃園市龍潭區，下同）泉水空段22地號土地正在整地並堆置土方，認有利可圖，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於民國102年9月3日下午5時許，由侯長煥聯絡余文生駕車前來搭載，余文生原本與魏國樑前往他處用餐，然於接獲侯長煥通知後即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載同魏國樑前往搭載侯長煥及該男性友人，依侯長煥指示行駛至該土地附近之坡地後，侯長煥及該男性友人先行下車，以平板電腦四處拍攝莊宏順整地情況，並向莊宏順恫稱該處未經申請即隨意傾倒廢棄物及整地，若不支付款項則將以所拍之照片提出檢舉，後余文生及魏國樑前往察看侯長煥等人之情形，至該地後聽聞侯長煥及男性友人恫嚇莊宏順之情節，又見到該土地旁蓋有一座大型游泳池，即與侯長煥及該男性友人基於上開恐嚇取財之共同犯意聯絡，4人即接續以若經渠等告發，游泳池是違建，將會遭該管機關強制拆除，又需負擔高額罰金，若給渠等一筆錢就不會去檢舉等語恫嚇莊宏順，致使莊宏順心生畏懼，遂交付新臺幣（下同）8萬元予余文生收領，該筆款項則由余文生轉交侯長煥後朋分花用，余文生因而分得其中之2萬元，魏國樑則分得其中之1萬元。

二、案經莊宏順訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人莊宏順、莊士賢、莊富凱於警詢之陳述，對本案上訴人即被告余文生、魏國樑而言屬被告以外之人於審判外之陳述，被告余文生於警詢之供述，對被告魏國樑而言亦屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告余文生、魏國樑於本院準備程序中爭執上開供述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2所規定例外得為證據之情形，應認均無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查：本件證人莊宏順於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟經審酌前開證人之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，且其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，復上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，並無顯不可信之情形，被告余文生、魏國樑亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。

三、又按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議）。經查：被告余文生於偵查中所為之陳述，對於被告魏國樑而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告余文生於檢察官偵查時，以被告身分接受應訊，所為之陳述，雖未具結，然其等係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而其等於偵查所為陳述，與審判中顯有不符，經核其於偵查中之證述，並無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，且參以被告余文生陳述案發之情節，有因而使自己共罹刑章，如非確有參與其中部分犯行，又何需扭曲事實、無端生事而為不符事實之陳述，其於偵查中之陳述應認具任意性，另衡之上揭證人於初始檢察官偵查中所述，因距案發時較近，心理層面所受外部環境壓力較小，且就攸關本案犯罪情節之重要事項，均詳予說明，被告余文生於偵查中陳述之任意性、可信性應認獲擔保，且具有特別可信之情況。又其於偵查中之陳述，為證明其餘被告本案犯行之必要關鍵證據，亦具有證明犯罪之特別必要性。被告魏國樑固爭執被告余文生於偵查之陳述無證據能力，然就其於上開陳述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，上揭被告余文生於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。

四、至本件認定事實所引用，除前開部分之證據能力經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而被告余文生、魏國樑嗣於本院審理時均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告2人雖均坦承有於上揭時間前往告訴人莊宏順上揭土地，並由被告余文生收受莊宏順所交付8萬元，嗣並分別分得其中之2萬元及1萬元等情，惟均矢口否認有何恐嚇取財之情，被告余文生辯稱：伊沒有恐嚇取財，當天是因為侯長煥打電話請我去載他，就這樣而已，伊不知道他要去哪裡。到了現場，伊也沒有跟地主莊宏順講到話，莊宏順也說伊沒有恐嚇他云云；被告魏國樑辯稱：伊與其他人沒有犯意聯絡，也沒有恐嚇對方。當天伊是跟余文生約見面要去吃魚，在車上余文生接到電話，伊就這樣被一起載過去工地現場，但是伊根本不知道其他人要幹嘛云云。

二、就遭恐嚇取財之情節，證人即告訴人莊宏順於偵查中證稱：102年9月3日下午5點，我在龍潭鄉佳安村淮子埔42之7號前，遭他人恐嚇取財8萬。當天我要整地，下午3點多叫一台砂石車來倒砂石，大概4、5點左右有4個人拿了平板電腦給我看砂石車的照片，說土地沒有合法申請，說我整地亂倒，並表明說如果給他們10萬元就不檢舉，後來經過討價還價，我請我做鐵工的朋友先借我8萬元，我交給對方後，對方就走了等語（見偵查卷第75至76頁），復於原審審理時證稱：102年9月3日下午我在龍潭區水空段22地號整地，下午5時，總共有4個人出現在現場，其中包括被告魏國樑及余文生。他們四個都有下來整地的地方，其中一個拿著平板電腦照我在整地的地方，另一個則說我在整地是違法的，然後向我要10萬元，我跟他們說我沒有錢，後來就講成8萬元，我就向我朋友調借現金，他們離開後隔約半小時再開車回來，是被告余文生開車的，他把車窗搖下來我就直接遞給駕駛座的被告余文生，然後他們車子就開走離開了等語（見原審卷第115至118頁），告訴人就其如何於上開時地遭恐嚇取財8萬元等情，於偵查及原審審理時均詳為證述，所述並屬一致，被告2人亦均坦承有於上揭時間前往告訴人上揭土地，並由被告余文生收受莊宏順所交付8萬元等情，另參諸被告魏國樑於原審審理時所供：當天余文生來我家找我，開到半路時余文生接到電話，他說是侯長煥打來，因為侯長煥沒車用，要余文生去載侯長煥...後來余文生就按照侯長煥的指示將車開到一處工地旁...當時我從停車的地方往下看到一部怪手正在工地整地...後來余文生和我走下去工地看，聽到他們的談話就聽到一點端倪了，主要就是一名不知名男子向地主說「你這個是廢棄物，現在已經給你拍照了，我有證據，如果我給你檢舉的話，相不相信明天環保局第一張罰單至少就是六十萬，如果我把照片送去給環保局，我也會拿到檢舉獎金，給你考慮清楚。」我有聽到侯長煥或彭新富（時間太久，我已經不確定是誰）說「你這個游泳池蓋在水源地是違建，如果我給你告發的話，你家旁邊這個豪華的水池蓋也不只一千萬，如果我明天告發的話，你這個水池拆掉的話一千萬就沒有了，更不要講工地」，這時我感覺地主有點害怕，地主一直說「有話好說，不要這樣」...我和余文生走到工地後有幫腔，我向地主說「你這個掩埋場一看就知道，磚塊、廢棄物又在填土，一看就知道是在掩埋廢棄物，在水源地，搞這樣本來就不對」，余文生好像也有說「如果人家給你告發，罰金、游泳池又要拆掉」類似這樣意思的話，大概經過20分鐘左右，不知名男子有向地主說，要地主給一點遮口費，其實他們三人的目的就是要地主給遮口費，他們在談價錢的時候，好像侯長煥他們是從50萬、30萬、20萬一直在往下減，我有聽到地主說「不要這麼多，可不可以降一點」而且地主還說「現在已經晚上6、7點了，我哪有這麼多現金給你」，不知名男子說「10萬元拿得出來嗎」，地主說「也拿不出來」，余文生就說「沒有這麼多，你看你現在有多少，不然給他們8萬元」，不知名男子一直在逼地主現在把錢交出來，余文生在旁邊說不要拿那麼多，後來地主說可以給8萬元，侯長煥、彭新富及不知名男子也同意了...後來地主叫人送錢過來，我們有離開去買東西吃，等我們回來後，因為車頭向著地主，地主就在車子旁邊順勢拿8萬元遞進車窗給余文生，余文生就把8萬元拿給侯長煥，然後我們在回去的時候經過文具店，侯長煥就要車子停一下，侯長煥進去文具店一下子就上車了，然後抽了1萬元裝在紅包袋給我，再抽了1萬元裝在另一個紅包袋給余文生等語（見原審卷第104 頁背面至105頁），是告訴人上揭指訴應屬有據。

(一)至於前往現場之人數部分：被告余文生先於103年5月20日偵查時供稱：當時包含我共有4人前往該地，其他3人我都不認識，是綽號「阿正」之人與他的友人云云，惟於103年6月16日偵查時則改稱：是我、侯長煥、魏國樑、彭新富及綽號「阿生」之人（「阿生」為侯長煥之友人），彭新富拿了一台IPAD 在照相，我先前所稱「阿正」之人應係「阿生」云云（見偵查卷第96至98頁），茲前往現場之人非數十人之眾，且當時又係被告余文生駕駛自己的自小客車載同所有人前往，被告余文生應不致混淆誤認，何以事隔數日，對於前往該地之人數前後供述顯然歧異，已然可疑，且其與被告魏國樑認識許久，案發當天並約同一起前往用餐（此情業據證人即被告余文生於原審審理時證述在卷，見原審卷第121頁），被告余文生竟仍於103年5月20日偵查時稱自己並不認識其他人，且經檢察官提示含魏國樑在內之照片予被告余文生指認時，其竟稱：指認照片編號5之人（即魏國樑）並沒有去現場云云（見偵查卷第93頁），顯有刻意隱瞞共犯身份、避免檢警循線追查之意圖，再參諸告訴人之證詞，當時持平板電腦將整地情形拍照之人乃侯長煥，足見被告余文生應係刻意虛構一人作為現場拍照者，以迴護侯長煥，所供上開情節自難遽採。而被告魏國樑於原審審理時雖稱係自己、余文生、侯長煥、拿平板電腦的彭姓男子及一名不知名男子共5人，然其亦供稱「當初警察局叫我去做筆錄時，侯長煥及彭新富叫我出庭不要亂講話，事先就有警告過我了，所以我心裡害怕不敢出庭...」、「（受命法官問：你之前在104年7月23日到案時稱侯長煥及彭新富在我要去做警局筆錄前，要我出庭時不要亂講話，所以我心裡害怕不敢出庭所以被通緝，是否如此？）主要是彭新富，彭新富直接到我家裡，我媽可以作證，彭新富我是一直到到案時才知道他的全名，我之前有見過彭新富，也有在車上知道他姓彭，但是我不知道他的全名，侯長煥是當初打電話給我問我有沒有收到什麼傳票要出庭，也有問我有沒有警察找我，有這樣問我，我那時說我有收到警察局的通知書，侯長煥叫我講話要注意一點，口氣沒有很兇，大概就是針對那天發生的事情這樣，他並沒有向我說什麼要講什麼不要講，主要是彭新富到我家說叫我出庭不要亂講話」等語（見原審卷第96頁背面、第120頁），參之被告魏國樑與被告余文生為好友，可見其供述及證述有極大可能遭受其他共犯影響，亦有迴護其餘共犯之可能，此觀諸被告魏國樑於原審審理中轉換為證人身份作證時，法院僅詢問告訴人交付現金時，被告等人是在車上或車下，被告魏國樑即主動補充證稱「....我們回來的時候，車頭是朝著地主的方向，所以地主把錢交給駕駛座的余文生是一個順勢的動作，且當時車窗是搖下來的，所以地主順勢將錢丟進去....」云云（見原審卷第120頁），加強說明地主是「順勢」，刻意造成被告余文生並非主動收錢的印象等情，更足佐之。反觀告訴人於原審審理時證述「...主要是針對拿平板電腦的人與我對談，其他的人有沒有幫腔我忘記了，我現在也不敢確定誰跟我說了什麼，（經受命法官及審判長一再請證人針對問題回答，究竟當時筆錄中所述是否實在）我當時所述是就事實陳述，沒有加油添醋，也沒有說謊。...（被告魏國樑問：當天你有印象我有向你講過話嗎？我有向你要錢嗎？還是你有拿錢給我嗎？）錢不是拿給你，當時我是針對拿平板電腦那個人交談，至於你有沒有與我講話，可能有講但是我沒有聽清楚，但如果聽清楚的話，我一定會指認誰向我說什麼。」等語（見原審卷第116至117頁），可見雖其因時間經過而對某些細節部分已然不復記憶，然其亦直陳遺忘，並無憑空編排說詞或刻意欲陷他人於罪之情形，顯係依其記憶所為陳述，又與其偵查所言相符，甚至就人數部分亦與被告余文生於103年5月20日偵查時所供不謀而合，其證言憑信性極高，應屬可信，故就前往現場之人數應以告訴人所述即被告魏國樑、余文生與侯長煥及一位不知名男子共4人為可採。

(二)被告余文生及魏國樑雖以上情至辯，惟按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上第2364號判例參照）；再按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若瞭解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。雖並無證據顯示侯長煥及另名姓名年籍不詳男子於到達該地前已向被告余文生、魏國樑說明其恐嚇取財之方式及目的，相互間已形成共同犯意聯絡，然其等停車之地點既可俯瞰案發現場情形，被告余文生、魏國樑又於接近其餘2人後聞得其與告訴人之交談內容，知悉侯長煥及另名姓名年籍不詳男子之目的顯為以檢舉告訴人之方式向其恫嚇索取財物後，非但不加阻止或藉故走避，反而出言幫腔，此被告魏國樑於原審審理時即曾供承「我感覺地主有點害怕」、「目的就是要地主給遮口費」等語，而被告余文生更開車載送所有共犯離開及返回現場，甚至出面向告訴人收取現金，事後被告余文生、魏國樑並分別自侯長煥處分得2萬元及1萬元（見本院卷第61頁背面），足認被告余文生、魏國樑與侯長煥及另名姓名年籍不詳男子在案發現場時即有默示之恐嚇取財之犯意聯絡而構成本罪之共同正犯甚明。被告余文生、魏國樑二人上揭所辯要係圖卸刑責之詞，均不足採。

(三)綜上，本件事證明確，被告余文生、魏國樑犯行堪以認定，應予依法論科。至被告余文生、魏國樑二人雖請求再傳喚彭新富、侯長煥、莊宏順到庭證述當日事發經過，惟證人莊宏順業於原審法院到庭證述綦詳在卷，並經被告二人對之為交互詰問在案，被告二人再次請求傳喚證人莊宏順，核無必要，而證人莊宏順已就當日事發經過詳為證述，並有相關證據足佐，被告二人共同參與本件恐嚇取財犯行且從中分得贓款，事證已臻明確，核無再傳喚彭新富、侯長煥到庭之必要，均附此敘明。

三、論罪科刑

(一)按刑法第346條所稱之「恐嚇」係指將惡害通知被害人，使其發生畏佈心之謂。其方法並無限制，其性質亦不以違法行為為限，亦不以虛構之事實為限，雖屬合法、實在之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪（最高法院76年度台上字第7178號判決即同此旨）。故核被告余文生、魏國樑所為，均係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。被告余文生、魏國樑與侯長煥及另名姓名年籍不詳男子間有恐嚇取財之犯意聯絡及行為之分擔，皆應論以共同正犯。被告魏國樑曾於95年間，因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字2186號判決分別判處①有期徒刑8月、併科罰金2萬元，減為有期徒刑4月、併科罰金1萬元，②有期徒刑5年2月、併科罰金10萬元，③有期徒刑1年6月、併科罰金6萬元，減為有期徒刑9月、併科罰金3萬元，並定上揭數罪應執行有期徒刑6年、併科罰金20萬元確定，於95年9月4日入監執行有期徒刑，並於101年4月25日假釋後，再執行罰金易服勞役，於101年8月22日執行完畢出監，上揭假釋並於101年12月9日期滿未經撤銷，視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)原審本於同上見解，適用刑法第28條、第346條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳，而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，進一步於訴訟程式為不實陳述或主張，或甚至於同一審判程序中，見調查證據之情況與其辯解不符，立即翻異其詞而主張與之前辯解方向另一完全無關或相左之辯詞，或被告本極力否認犯罪，爾後見證據充分無可飾卸，再視證據之情況而坦承一部或全部之事實，致國家需耗用更多之資源於訴訟程式之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，自當屬該款所規定之犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項，而不能與犯後知錯悔過、坦承犯行之被告為相同之評價；爰以行為人責任為基礎，審酌被告余文生否認犯行，雖無可議，然其犯後供詞反覆、避重就輕，又刻意隱瞞共犯身份，致使檢警錯失查得其他共犯之黃金時間，犯後態度不佳，實不宜輕縱，而被告魏國樑雖亦否認犯罪，惟陳述事實經過時雖仍有所顧忌，然較未有刻意隱瞞虛飾之情，並斟酌被告2人之犯案手法、分工情況、智識程度及所得金錢價值等一切情狀，分別量處有期徒刑10月及8月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當。被告余文生、魏國樑二人上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，惟此依前所述，均難認有理由，被告二人之上訴均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。