臺灣高等法院104年度上易字第245號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第245號

上訴人

即被告

楊鴻章

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院 103年度審易字第3625號，中華民國 103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16336號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第 362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第 361條、第 367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第 892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告楊鴻章（下稱被告）於偵訊、原審準備程序及審理時之自白（見偵查卷第 173頁反面、原審卷第37頁反面、第40頁）、證人即被害人胡志榕、黃桂美於警詢時、證人即告訴人吳明正於警詢時之證述（見偵查卷第 9至10、11至12、13至14頁）、新北市政府警察局實驗室案件編號：0000000000T13號、0000000000T14號鑑驗書（見偵查卷第15、18頁）、新北市政府警察局民國103年1月2日北警鑑字第0000000000號與 103年1月23日北警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵查卷第16、19頁）、臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局97年7月4日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵查卷第17頁）、勘察採證同意書（見偵查卷第20至21、34、54頁）、新北市政府警察局板橋分局103年6月3日新北警板刑字第0000000000 號函暨所附刑案現場勘察報告（見偵查卷第115至166頁）、證物清單（見偵查卷第37、56頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵查卷第35至36、55頁）、現場照片共 138張（見偵查卷第22至33、38至53、57至77頁）等為據，認定被告意圖為自己不法之所有，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，竊取如附表被害人欄所示之人所管領如附表所示之物得逞，嗣因被告至被害人胡志榕、吳明正、黃桂美住處或租屋處行竊時，分別在現場遺留有衛生紙、血跡、毛髮，經警方採證比對DNA後，發現均與被告之DNA-STR型別相符，始循線查悉上情，確有分別為前述 3件竊盜之犯行。並說明被告為附表編號1、2所示加重竊盜行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布施行，並於同月28日生效，經比較新舊法結果，除新法法定刑增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第 1款「於夜間」之要件，且就第 6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜罪之適用範圍，修正後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，是被告就附表編號1、2所示加重竊盜犯行，均應適用修正前刑法第321條第1項之規定，從而，經比較新、舊法之結果，以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，附表編號1、2所示加重竊盜犯行，均應適用修正前之刑法第321條第1項規定論處。又說明被告於附表所示之時間、地點為各次竊盜犯行時，分別攜帶一字型螺絲起子1支、鉗子1支，該等物品均係鐵製金屬物品，且其功能既足以破壞陽台鐵窗，質地顯甚為堅硬，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無疑；且被告以附表所示犯罪方式，毀壞、踰越被害人之住家鐵窗之安全設備，進入屋內行竊，使其喪失防閑作用，顯屬刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜；核被告就附表編號1、2部分所為，分別係犯100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2款、第 3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，就附表編號3部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；又被告為附表編號1、2所示加重竊盜犯行之時間分別為96年 5月31日晚上11時前之某時許與96年6月25日凌晨2時至同月26日晚上 9時許間之某時許，並無積極證據證明被告為上開犯行時已屬日落後夜間時間，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應有利於被告之認定，是附表編號1、2所示加重竊盜犯行，均不論以夜間侵入住宅竊盜罪；另按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合或犯罪競合，是被告所為附表所示 3次竊盜犯行雖均兼具數款加重情形，仍應僅各成立1罪；又被告所為附表所示3次加重竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另依本院被告前案紀錄表，說明被告前於㈠87年間，因竊盜案件，經原審法院以88年度易字第418號判決判處有期徒刑2年，經本院以88年度上易字第2909號（原判決誤繕為88年度易字第2909號，應予更正）駁回上訴而確定（刑期起算日92年6月29日，於94年6月28日執行完畢，下稱甲案）；㈡88年間，因偽造文書案件，經原審法院以92年度易緝字第 130號判決判處有期徒刑 3月確定；㈢92年間，因偽造文書案件，經本院以92年度上訴字第4315號判決判處有期徒刑 8月，嗣經最高法院以93年度台上字第1187號駁回上訴而確定；㈣91年間，因竊盜案件，經原審法院以92年度易字第2313號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經本院以93年度上易字第 178號判決駁回上訴而確定，上開㈡、㈢、㈣之罪刑，經原審法院（原判決誤繕為本院，應予更正）以93年度聲字第1005號裁定更定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案），併與上開甲案接續執行，於95年3月10日因假釋出監並付保護管束，於96年6月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢論；㈤又於96年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度易緝字第147號判決判處有期徒刑1年確定；㈥於96年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第3145號判決判處有期徒刑1年、10月、4月，應執行有期徒刑 2年確定，上開㈤、㈥之數罪刑，經原審法院以99年度聲字第 397號裁定更定應執行有期徒刑 2年10月確定（下稱丙案）；㈦又於98年間，因竊盜等案件，經原審法院以98年度易字第1314號判決判處有期徒刑8月（共3罪），應執行有期徒刑 1年10月確定（下稱丁案），併與上開有期徒刑 2年10月部分接續執行，於101年8月15日假釋出監並付保護管束，於 102年9月6日假釋之保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢論。前開接續執行之甲、乙兩案，先予執行之甲案既已於94年 6月28日執行期滿，揆諸最高法院於103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨，被告於甲案執行完畢後，5年以內故意再犯如附表編號1、2所示有期徒刑以上之2罪，以及於假釋期滿視為乙案執行完畢後， 5年以內故意再犯如附表編號 2所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，而起訴書漏未就附表編號1、2之犯行論以累犯，應予補充；再丙、丁案之罪刑，業已於102年9月 6日執行完畢，其於丙、丁案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表編號3所示有期徒刑以上之罪，為累犯，亦應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。復審酌被告前曾有多次竊盜前科，此有上開被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍不知警惕，不思以正當方式獲取財物，反而攜帶客觀上具危險性之兇器為工具，以闖空門之方式行竊，不僅侵害被害人財產，亦嚴重影響社會治安，且迄今仍未與被害人 3人達成和解並賠償損失，惟其犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所竊財物價值，檢察官表示依法審酌之求刑意見、國小肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑 7月、8月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月。另說明被告為附表所示加重竊盜犯行時，分別所使用之一字型螺絲起子、鉗子，雖各係被告犯附表所示加重竊盜犯行所用之物，業經被告供陳明確，惟被告於原審審理時自陳均已拋棄遺失等語，顯已非被告所有之物，且未扣案，又非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：本案自96年至今已是快10年的案子，請同情被告目前已經被判了十幾年再加上保安處分，能夠法外開恩，並審酌被告年紀老邁、雙腳因車禍斷掉行動不便，加上高血壓、胃出血和精神疾病，請給被告一個改過自新的機會，從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，分別量處有期徒刑 7月、8月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文 103年1月26日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。