臺灣高等法院104年度上易字第2594號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2594號

上訴人

即被告

許伯祥

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度易字第一四九三號，中華民國一０四年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第二六三五八號、第二六七一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與胡家俊（由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國一０四年五月二十二日二時三十四分許，由乙○○騎乘其父親許吉男所有之車牌號碼○○○－000號普通重型機車（下稱本件機車）搭載胡家俊，一同前往新北市○○區○○街○號之工地，二人徒手攀爬踰越圍籬後進入上開工地內，以乙○○所有之頭戴式手電筒一個為照明設備，再一起持乙○○所有、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之老虎鉗一支，將戊○○所管領放置在上開工地內之電線【價值約臺幣（下同）十二萬元】剪斷後竊取之，得手後將竊得之電線持往德峙企業有限公司（下稱德峙公司）變現，得款則由二人朋分花用殆盡。

二、乙○○與胡家俊共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於一０四年五月二十三日三時二十一分許，由乙○○騎乘本件機車搭載胡家俊，一同前往臺北市萬華區康定路二五巷內之工地，二人徒手攀爬踰越圍籬後進入上開工地內，以上開頭戴式手電筒一個為照明設備，再一起持上開可供兇器使用之老虎鉗一支，將丙○○所管領放置在上開工地內之電線（價值約一萬二千元）剪斷後竊取之，得手後將竊得之電線持往德峙公司變現，得款則由二人朋分花用殆盡。

三、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於一０四年九月十三日二十二時四分許，騎乘本件機車，前往新北市○○區○○路○○號對面之工地，徒手攀爬踰越圍籬後進入上開工地內，以上開頭戴式手電筒一個為照明設備，再持上開可供兇器使用之老虎鉗一支，將上銓營造股份有限公司所有、甲○○所管領放置在上開工地內之電線約一千公尺長（價值約三萬元）剪斷後竊取之，並裝入其在現場拾得之米袋內攜離現場，再將竊得之電線持往德峙公司變現花用殆盡。

四、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於一０四年九月十六日二時許，騎乘本件機車，前往新北市○○區○○路○○○號之工地，徒手攀爬踰越圍籬後進入上開工地內，以上開頭戴式手電筒一個為照明設備，再持上開可供兇器使用之老虎鉗一支，將群豐水電工程有限公司所有、丁○○所管領放置在上開工地內之電線約一千公尺長（價值三萬元）剪斷後竊取之，得手後將竊得之電線持往德峙公司變現花用殆盡。

五、嗣因戊○○、丙○○、甲○○、丁○○發現上揭物品遭竊，分別報警處理，經警調閱案發現場監視器錄影畫面後，於一０四年九月十八日十四時三十分許，在新北市○○區○○○路○○巷○號前查獲乙○○，並扣得老虎鉗一支及頭戴式手電筒一個。乙○○就上開竊取新北市○○區○○路○○○號工地電線之犯罪事實，於偵查犯罪之檢警機關尚不知孰為該竊盜犯行之犯罪嫌疑人前，主動向承辦員警陳述犯案經過，承認其為竊盜之人，而自首並接受裁判。

六、案經戊○○、丙○○、甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊及新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱（詳偵字第二六三五八號影卷第五至一０頁反面、六八至六九頁，原審卷第一六頁反面），而被告所述使用本件機車前往犯案、將竊得財物持往德峙公司變現及案發後為警查緝之過程，核與證人即被告父親許吉男於警詢中、證人即德峙公司會計蕭瑞娥於警詢及偵查中、證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊員警黃桂卿、尤景玄於偵查中證述之情節相符（詳偵字第二六七一三號卷第五頁，偵字第二六三五八號影卷第一二至一三、一０八至一一０、一一八至一一九頁），並有告訴人戊○○於警詢及偵查中之證述（詳偵字第二六七一三號卷第二至三、三七至三八頁）、監視器翻拍照片共十二張、現場照片共十二張（詳偵字第二六七一三號卷第八至一九頁，以上為事實欄一部分）；告訴人丙○○於警詢中之證述（詳偵字第二六三五八號影卷第一四０至一四四頁，以上為事實欄二部分）；告訴人甲○○於警詢中之證述（詳偵字第二六三五八號影卷第一六至一九頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片（詳偵字第二六三五八號影卷第二０至二六、四三頁，以上為事實欄三部分）；告訴人丁○○於警詢中之證述（詳偵字第二六三五八號影卷第三０至三一頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片、查獲被告之現場及扣案物品照片共十張（詳偵字第二六三五八號影卷第四三頁反面至四四、四七頁，以上為事實欄四部分）；及搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表各一份等在卷可參（詳偵字第二六三五八號影卷第三八至四

一、六五頁，以上為事實欄一至四部分）。是被告之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

二、至被告雖於本院審理時改稱：第一件、第二件都是我做的；第三件我沒有爬，也沒有剪，是整捆電線我拿走；第四件我沒做，那個工地我有去做工，我沒有偷，電線被剪了就說我云云（詳本院卷第三二頁反面至三三頁）。然事實欄三之告訴人甲○○於警詢陳述：昨（十三）日晚上十一點多有人打電話跟我爸王文堂說，有看到工地有陌生人進出，疑似在偷東西，我爸馬上打電話請辦公室的管理員王伯伯立即察看，但當時王伯伯並未發現有人且大門未遭破壞。…我請水電承包商林昭欽清點工地內遭竊物品，發現工地內已裝設好第三至八樓的電線遭偷竊。…我擷取監視器畫面時間在昨（十三）日二十二時零四分二十一、五十四秒，發現有一名男子從圍牆爬進來工地內等語（詳偵字第二六三五八號影卷第一七頁），是被告以翻進圍牆方式進入工地，堪以認定，且被告若未使用工具，又如何得以竊走已經裝設好的電線，故被告辯稱伊係整捆電線拿走云云，不足採信。又事實欄四之部分，業經被告於警詢時自承（詳偵字第二六三五八號影卷第七頁反面、一０頁），而被告於偵查中否認部分犯行時，仍自稱該次係伊以攀爬圍籬進入，使用老虎鉗剪而竊取，沒有共犯等語（詳偵字第二六三五八號影卷第六八頁反面），且證人黃桂卿、尤景玄於偵查中均證述：（問：如何清查出移送書所列之六件竊案？）五月二十二日是中和一分局先前移送，五月二十三日是萬華分局先前移送的，另外三重區、蘆洲區跟中和區景平路的竊案都是被告主動告訴我們的等語（詳偵字第二六三五八號影卷第一０九頁），故若非被告主動告知，員警本不知悉該筆竊案和被告有關，是被告於本院所辯，無非係為飾卸之詞，難以採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。

四、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨）。本件被告持以為本件竊盜犯行時所用之老虎鉗為一般常見之老虎鉗樣式，係金屬製材質，為質地堅硬之物，有扣案物品照片二張在卷可佐，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。核被告就事實欄一至四所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪。又刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（參最高法院六十九年台上字第三九四五號判例意旨），是本件被告同次犯行雖兼具數款加重情形，依上開最高法院判例意旨，仍應僅成立一罪。公訴意旨雖漏未論及被告上開攜帶兇器行竊時，另有「踰越牆垣」之加重竊盜態樣，然此僅為加重條件之變更，被告所犯仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告就事實欄一、二所示犯行，與胡家俊間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互異，且侵害不同被害人之財產法益，應予分論併罰。又被告前因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度侵訴字第三五號判決處有期徒刑十月，共三罪，應執行有期徒刑二年，上訴後經本院以一０一年度侵上訴字第三九五號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑十一月，共三罪，應執行有期徒刑二年三月，再上訴後經最高法院以一０二年度台上字第三０九號判決上訴駁回而確定。又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以一０二年度審易字第五一四號判決處有期徒刑八月確定，上開二案復經臺灣臺北地方法院以一０二年度聲字第二六一二號裁定定應執行刑為有期徒刑二年九月確定。被告入監服刑後，於一０三年八月二十六日假釋付保護管束出監，一０四年五月十八日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第二二至二五頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。末按刑法第六十二條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。被告於有偵查權限之機關尚不知孰為事實欄四所示竊盜犯行之犯罪嫌疑人前，主動向承辦員警陳述犯案經過，承認其為竊盜之人，而自首並接受裁判一節，業經證人黃桂卿、尤景玄證述在卷，並有一０四年九月十九日被告警詢筆錄一份在卷可憑（詳偵字第二六三五八號影卷第一０頁），符合上開自首規定之要件，爰就被告所犯事實欄四所示犯行，依刑法第六十二條規定減輕其刑，並與前開加重規定依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。

五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前已有竊盜之前科紀錄，素行非佳，且其正值壯年，不思循正途賺取財物，竟單獨或夥同共犯胡家俊騎乘機車四處尋覓目標行竊，並攜帶兇器竊取他人放置在工地內之電線變賣，顯然不知悔改，亦欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，行為應予非難，暨衡其為國中畢業之智識程度、從事臨時工而家庭經濟小康之生活狀況（詳被告調查筆錄受詢問人欄記載）、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號一至四主文欄所示之刑，併定應執行有期徒刑二年七月，復諭知扣案之老虎鉗一支及頭戴式手電筒一個，均為被告所有，供其犯事實欄一至四所示竊盜犯行所用之物，業據其於本院審理時坦認在卷（詳本院卷第三三頁反面），皆應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，分別於附表編號一至四之主文欄及主文應執行刑項下，宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審所定之執行刑過重及否認事實欄四之行為云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。