臺灣高等法院104年度上易字第88號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上易字第88號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊文錦

選任辯護人

何豐行律師

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第1086號，中華民國103年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2113號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊文錦因知悉陳源勝頗具資力，竟意圖為自己不法之所有，於民國101年3月間，在桃園縣平鎮市○○路0段000號其所經營瓦斯行內，向陳源勝佯稱共同投資買賣大陸土地，待土地增值後可獲取相當利益，嗣與陳源勝至大陸福建省寧德市觀看土地，並告知該土地面積共5畝地，每畝人民幣10萬元，總價為人民幣50萬元，而邀陳源勝投資人民幣30萬元，其投資人民幣20萬元，致陳源勝不疑有他而陷於錯誤，回臺後遂於同年6月21、27、28日，分別匯款上揭30萬元人民幣折合新臺幣（下同）為47萬6,600元、23萬8,730元、23萬8,630元、47萬7,400元，共計143萬1,360元之投資款，至由莊文錦擔任實際負責人之中生煤氣有限公司之臺灣中小企業銀行內壢分行帳戶內，莊文錦並騙稱會將款項轉匯至大陸予地主。嗣陳源勝屢屢詢問匯款及催促辦理後續土地過戶情形，莊文錦均藉故推託，復經陳源勝要求莊文錦帶同至大陸辦理公證及過戶事宜，惟均無法尋獲地主或仲介余璐瑤，且經陳源勝表示不願承購該土地，要求莊文錦返還上揭價金，莊文錦亦無法償還任何款項。至此，陳源勝始知受騙。

二、案經告訴人陳源勝訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用證人即告訴人102年8月14日於偵查中之證述，被告於本院僅表示告訴人所述部分不是事實之證明力之意見，未予爭執證據能力（見本院卷第30頁），且迄至本案言詞辯論終結前被告及其辯護人亦未再就證據能力聲明異議（本院卷第99頁），且證人陳源勝於本院亦到庭經被告及辯護人詰問，本院審酌證人於偵查中之證述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告固不否認告訴人有於上揭時間匯款至中生煤氣公司帳戶之事實，惟矢口否認詐欺取財犯行，辯稱：伊有協議書，在當年6月伊就先付款20萬人民幣，伊大陸都有付款，告訴人都有簽名；如果當時對方沒有收到錢，當時就告了，怎麼會等一年多才告；是告訴人到伊店裡找伊投資，都是告訴人說要去大陸投資汽車報廢廠，才跟告訴人一起投資云云。惟查：

（一）被告於偵查中自承：中生煤氣有限公司負責人莊勝華是伊兒子，伊才是實際負責人，該公司是伊在運作的等語（見他字卷第20頁）；又告訴人陳勝源分別於101年6月21、27、28日，分別匯款上揭30萬元人民幣折合新臺幣為47萬6,600元、23萬8,730元、23萬8,630元、47萬7,400元，共計143萬1,360元之投資款，至由莊文錦擔任實際負責人之中生煤氣有限公司之臺灣中小企業銀行內壢分行帳戶內之事實，亦有第一商業銀行匯款申請書回條、臺灣中小企業銀行存款憑條、台新國際商業銀行內壢分行國內匯款申請書、臺灣中小企業銀行內壢分行102年8月6日102內壢字第0162號函暨中生公司帳號00000000000號帳戶自101年6月1日起至102年6月7日止之交易明細在卷可稽（見他字卷第4-6頁、第24-36頁），上揭事實，首堪認定。

（二）證人即告訴人陳源勝於偵查中證稱意旨略以：被告在101年3月間，在被告桃園縣平鎮市○○路0段000號的瓦斯行，向伊提議投資買賣大陸土地，伊還跟被告搭機去福建看要投資的5畝土地，1畝地是10萬人民幣；伊回台後，分3天4次共匯款30萬人民幣給被告的兒子擔任負責人之中生煤氣有限公司，並有簽具協議書，後來伊要求被告帶伊過去辦理過戶登記，但被告一直推託沒空，後來伊一直問他，到底有無拿伊的錢去買該土地，他都說有，但伊叫被告拿出匯款單給伊，被告都拿不出來，伊叫被告還錢給伊，被告也還不出來等語（見他字卷第20頁）；次查，被告於102年8月14日偵查中自承意旨略以：之後在7月間，伊跟告訴人一起去大陸要找賣方簽約，但賣方說他出去做生意，要另外再與他約時間，所以沒簽成也沒有登記，也沒有任何契約書或文書資料等語（見他字卷第20-21頁）；於102年9月30日偵查自承：「（本件相關契約書及書面資料有無帶來？）沒有，因為仲介本件土地投資的人都在外地工作，她說她放長假時才會回家，她家在大陸地區福建省寧德市，我10月3日會過去大陸跟他要資料，她本名叫余璐瑤，....本件投資是余璐瑤介紹的，當初跟告訴人確實有去大陸簽契約書，上面載明是地主賣給我們，契約書在余璐瑤那邊」、「（為何無法辦理過戶登記？）因為那邊的土地地政規定好像新的大樓才有權狀，但舊的沒有，只有寫契約書，表示有權利可以使用」等語（見他字卷第39頁），足認被告於告訴人陳源勝詢問匯款及催促辦理後續土地過戶情形，莊文錦均藉故推託，迄未提出相關土地買賣及過戶之文件。綜合上開事證，被告向陳源勝佯稱共同投資買賣大陸土地，使告訴人以為可以獲利，並偕同告訴人至大陸觀看土地，告知購買之土地面積為5畝地，邀告訴人投資30萬人民幣，致告訴人陷於錯誤，陸續匯款30萬元人民幣折合新臺幣共計143萬1,360元之投資款，至由莊文錦擔任實際負責人之中生煤氣有限公司之臺灣中小企業銀行內壢分行帳戶內，嗣告訴人屢屢詢問匯款及催促辦理後續土地過戶情形，莊文錦均藉故推託，且經陳源勝表示不願承購該土地，要求莊文錦返還上揭價金，莊文錦亦無法償還任何款項，則被告有施用詐術並有不法之意圖，堪予認定。

（三）至被告於上訴本院後提出協議書一紙，辯稱：伊有協議書，在當年6月伊就先付款20萬人民幣，伊大陸都有付款，告訴人都有簽名云云，經查，被告所提之協議書記載：「陳源勝與莊文錦合股購買福建省寧德市七都鎮溪口牛欄港共五畝土地，陳源勝持有六成，莊文錦持有四成土地，共同商議於6/21先付20萬人民幣，餘款於6/28日全部付清，付清後向地主索取相關資料辦理登記....」（見本院卷第33頁），上開記載僅是被告與告訴人關於出資成數，及付款數額之記載，其中雖言及於6/21先付20萬人民幣，餘款於6/28日全部付清，惟證人即告訴人陳勝源於原審證稱意旨略以：我們6月去，去那邊主要是簽買土地的契約書，也有去現場，被告隨便跟伊講是這塊土地，被告也沒有拿土地所有權狀出來，我們就寫協議書，說被告出20萬，伊出30萬人民幣；但伊沒看到被告拿20萬交給誰，伊就相信他，被告為了騙伊錢才寫這張協議書，這張協議書也沒有押日期，都是被告寫的；伊不只一次要跟被告要土地買賣契約書，被告不拿給伊就是不拿給伊，被告說福建省寧德市那邊有房子賣掉要把錢拿去付給對方，但被告也沒有把大陸房子賣掉跟付錢給相對人的證據給伊看等語（見本院卷第43-44頁），是依告訴人所證，被告所稱其有出資人民幣20萬元，乃被告對告訴人以口頭所稱，被告並未提出已經給付兩人合資之50萬人民幣之證據資料予告訴人，而被告迄本院審理時仍未提出給付50萬人民幣予地主之證據資料，自難以被告所提上開協議書，即認被告確有支付地主50萬人民幣之情事；甚且對於告訴人所匯至被告所營中生煤氣公司之帳戶折合之30萬人民幣，被告於偵查中自承：告訴人匯給伊的錢，還在公司戶頭，沒有匯出去等語（見他字卷第20頁），是被告辯稱其已支付大陸賣方地主款項云云，尚難認為可採。

（四）被告辯護人為被告另辯護稱：告訴人見被告在大陸有房產，且一直增值，乃要求被告一同至大陸看不動產，直至本件101年6月之前，雙方至大陸福建寧德市看土地10餘次，都是作同一班飛機來回；而當時被告與告訴人及仲介余璐瑤在大陸商談時，即已說好先將被告在福建之房屋賣掉價金50萬元用來支付買受土地之50萬元價金，此事亦為告訴人所明知，被告何來詐欺之有？且依告訴人與被告所簽之協議書，可知被告所辯並非虛假，豈料事後賣方未將土地過戶予告訴人及被告，亦無法尋獲余璐瑤，故本件被告本人亦係被害人云云，並請求調閱被告與告訴人之入出境資料。惟查，被告於偵查中自承：余璐瑤是伊友人老婆之妹妹等語（見他字卷第39頁），足認被告與本件土地買賣之仲介係有認識之關係，被告事後辯稱無法找到仲介云云，顯係卸責之詞，尚難採信；又告訴人於本院證稱意旨略以：伊有跟被告去過大陸好幾次；被告帶伊去看被告那邊有買房子，也沒有房產證明給伊看，他只是隨便講一講；被告帶伊去看房子，說那房子甚麼時候買的，現在賺多少錢；是被告找伊去大陸買土地，伊才想在大陸買土地作汽車報廢廠等語（見本院卷第97-98頁），是告訴人與被告有一起去大陸好幾次，被告並告知告訴人其房產有增值，惟被告所稱有房產是被告單方告知，可認被告攜同告訴人至大陸看房產，亦是被告取信告訴人的行為之一，而被告迄未提出本件相關土地買賣及過戶之文件資料，被告有施用詐術，並有不法所有之意圖，事證已如前述，告訴人縱有與被告一同去大陸，僅屬被告取信告訴人之一部分行為，無從推翻被告詐欺取財之犯行，是卷內被告與告訴人之入出境資料，亦無從為有利於被告之認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條第1項業於民國103年6月18日修正公布，於103年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，觀其立法意旨，係為遏止詐欺取財犯行而提高罰金之數額。經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處，合先敘明。

四、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審適用上開規定，並審酌被告為一己之利，對告訴人陳勝源施詐術而獲取金錢，造成他人財產上損害，詐欺金額達143萬1,360元，所為實不足取，所生之危害非輕，被告雖有賠償意願惟迄今尚未給付賠償金額，並考量告訴人對本案量刑請求處重刑等語（見原審103年7月21日簡式審判筆錄第4頁），兼衡被告於原審坦承犯行，及其高職畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，認無理由，已如前述。至公訴人上訴意旨略以：原審判決認定被告為一己之利，對告訴人施詐術而獲取金錢，造成他人財產上損害，詐欺金額非低，所生損害非輕，原審量刑過輕云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法，且原審亦已審酌告訴人對本件請求從重量刑之意見，檢察官指摘原審量刑過輕，亦無理由，均應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。