臺灣高等法院104年度上訴字第147號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第147號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林至遠

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第581號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3038號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓，詎其於民國103年1月16日晚間11時許，在桃園市○○區○○路000號世紀KTV內，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入第三級毒品愷他命，嗣基於轉讓第三級毒品之犯意，而於103年1月17日下午4時30分許，在桃園市○○區○○街○○公園後方圍籬處，無償轉讓愷他命與友人黃思源及未成年人廖義鈞（00年0月00日生）施用（無證據證明達淨重20公克以上），隨即遭警於上址查獲，並扣得第三級毒品愷他命12包（毛重共計23.1860公克）。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件上訴人即檢察官、被告甲○○就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告於本院審判程序固未到庭，惟其於原審坦承為警查扣之毒品愷他命為其所有之事實（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3038號卷第5頁反面，下稱偵查卷），然矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊當時與廖義鈞、黃思源相約在公園喝保力達，伊將1包愷他命拿出來，把愷他命弄成粉末，捲入香菸內施用，後來伊去旁邊講電話，伊將愷他命和香菸都放在桌上，是警察上前臨檢詢問時，廖義鈞、黃思源才說有施用伊放在桌上的愷他命，但該愷他命是伊所購買，廖義鈞、黃思源沒有問伊可否施用愷他命，且因伊沒有看到廖義鈞、黃思源施用愷他命，也無從制止廖義鈞、黃思源，更沒有同意廖義鈞、黃思源施用伊所有之愷他命，之前檢察官問伊是否默許廖義鈞、黃思源施用愷他命時，伊因不知道該如何回答，所以伊都沒有說話云云。經查：

㈠觀諸證人黃思源於警詢時先證稱：伊當時與甲○○及廖義鈞在現場喝保力達、抽愷他命香菸，愷他命是甲○○提供的，當時伊到現場時，甲○○就已經將愷他命放在桌上，甲○○點頭同意伊施用，伊才直接拿起來放在菸裡面抽，伊與甲○○並無金錢交易等語（見偵查卷第20頁反面至21頁），於偵查中隔離訊問時證稱：伊於103年1月17日下午4時30分許，有跟甲○○在觀音區甘泉公園後方施用愷他命，愷他命是甲○○的，甲○○就放在桌子上，伊自己拿來吸食，當時甲○○在跟廖義鈞講話，伊誤以為甲○○是在對伊點頭答應伊施用愷他命，但當時伊是當著甲○○的面拿起來施用，甲○○並未制止，且甲○○當時也有一起施用愷他命等語詳實（見偵查卷第66至67頁）；證人廖義鈞於警詢時則證稱：當天伊與甲○○、黃思源在現場喝保力達、抽愷他命香菸，當天是甲○○先到，伊到現場後就看到桌上有愷他命，愷他命是甲○○提供的，就放在桌上自己取用，伊與甲○○並無金錢交易等語（見偵查卷第32頁反面至33頁），於偵查中隔離訊問時證稱：伊於103年1月17日下午4時30分許，有跟甲○○在觀音區甘泉公園後方施用愷他命，愷他命是甲○○的，甲○○拿一包愷他命出來放在桌上，伊自己拿來吸食，當時伊是當著甲○○的面拿起來施用，甲○○並未制止，甲○○有一起施用愷他命等語（見偵查卷第66至67頁）明確。且證人廖義鈞、黃思源之尿液經送驗後，均呈現愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司103年2月11日出具之編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告等資料在卷可佐（見偵查卷第30、40、79至80頁）。復酌以證人廖義鈞、黃思源與被告為朋友關係，渠等並無嫌隙，證人廖義鈞、黃思源證述明確，且為被告所自承（見偵查卷第5頁反面、20頁反面、32頁反面），證人廖義鈞、黃思源實無故意虛捏事實而誣陷或冒偽證罪之風險，不實指證被告涉犯轉讓毒品愷他命之罪的動機；再佐以被告於警詢時自承：因為伊不知道怎麼制止廖義鈞、黃思源，所以伊當時並未阻止廖義鈞、黃思源施用毒品等語（見偵查卷第6頁），於偵查中復供稱：伊在施用愷他命時，愷他命放在桌上，廖義鈞、黃思源沒有問過伊，就自己拿起來抽，伊當時沒有阻止廖義鈞、黃思源，伊想說抽都抽了，伊有默許廖義鈞、黃思源吸食伊所有之愷他命等語（見偵查卷第61、70至71頁）可知，證人廖義鈞、黃思源案發當日為警查獲時，渠等所施用之愷他命為被告所有，且為被告無償提供，被告對於渠等施用愷他命當下知情並未為反對之意思表示一節，堪認定為真。

㈡又被告雖以前詞置辯，而證人黃思源於原審改證稱：甲○○當時先是跟廖義鈞說話，後來又拿著手機講，並往外走，甲○○沒有看到伊拿桌上的愷他命來施用云云（見原審103年度訴字第581號卷第29頁，下稱原審卷），及證人廖義鈞於原審亦該證稱：伊拿桌上的愷他命製作香菸及施用時，被告沒坐在位置上，被告好像是走到旁邊講電話，伊不清楚被告有無看到伊製作愷他命香菸及施用云云（見原審卷第31頁正反面）。然查：

1.被告前於原審準備程序中，經法官提示其偵查筆錄，向被告確認偵查中是否回答檢察官其有默許廖義鈞、黃思源施用伊所有之愷他命，被告表示「我當時有這樣回答沒有錯」一節（見原審103年度審訴字第966號卷第19頁），且被告先前亦未表示有何遭到強暴、脅迫、利誘等不當訊問之情事，足認被告於偵查中向檢察官坦承默許廖義鈞、黃思源施用其所有愷他命之供述，乃係出於其自由意志之陳述無疑，是被告嗣於原審審理時復辯稱其當時並未回答檢察官云云，顯不足採。

2.又證人黃思源雖於原審檢察官主詰問時證稱：甲○○並未看到伊拿桌上的愷他命製作愷他命香菸云云（見原審卷第27頁），然其於審判長補充訊問時復證稱：伊當時看到桌上有放愷他命，伊就問甲○○可否施用，甲○○沒有為任何反對的意思表示，所以伊就自己拿愷他命放到香菸內，製作愷他命香菸以施用等語（見原審卷第27頁反面至28頁），且之後就審判長詢問當時是否已施用所製作之愷他命香菸一節，先證稱為警查獲前，伊並未施用伊所製作的愷他命香菸云云（見原審卷第28頁），然隨即又改稱當天有抽一口愷他命香菸，復表示時間太久，有無施用已記憶不清等語（見原審卷第28頁反面），是證人黃思源於原審就被告究竟有無看見其拿取桌上的愷他命一節，證述內容與其於偵查中證述其是當著被告的面拿起來施用，被告當時有一起施用愷他命，且未制止一節有所出入，且就其當日有無施用其製作之愷他命香菸一情，證述前後矛盾。至證人廖義鈞於原審檢察官主詰問時先證稱：伊到現場時，有看見甲○○將愷他命放在桌上，且因毒品就放在甲○○坐的位置前面，所以伊想應該是甲○○的，伊就拿起來用，當時甲○○並沒有制止伊等語（見原審卷第30頁正反面），嗣於審判長補充訊問被告有無看見其拿取桌上的愷他命施用一節，則改稱：甲○○當時好像走到旁邊，沒有坐在位置上，伊不清楚甲○○有無看見云云（見原審卷第31頁），是證人廖義鈞就被告有無看見其拿取桌上的愷他命施用一節，亦與其先前於偵查中證稱其是當著被告的面拿起來施用，被告並未制止一節有所歧異。是本院審酌證人黃思源、廖義鈞於原審之證述內容不僅前後不一，且多避重就輕、閃避迴護，並與渠等先前偵查時隔離訊問之內容、被告偵查之供述明顯不符，認證人黃思源、廖義鈞因係囿於被告在庭之壓力，始改口附和被告辯稱未見渠等拿取愷他命之辯詞，是證人黃思源、廖義鈞於原審所述，應係事後權衡利害迴護被告之詞，尚難為被告有利之認定。

3.至被告另辯稱該愷他命是伊所購買，伊並未同意廖義鈞、黃思源施用毒品愷他命云云。然倘被告自認其置放桌上之愷他命僅在供己施用，並無朋分他人之意，其理當將愷他命小心收藏，或於黃思源詢問，或廖義鈞欲伸手拿取時，告知不可拿取才是，豈有將愷他命置於其他人唾手可得之桌面上，且未為任何反對之表示，此舉已然違背常理，況且，所謂同意，不以明示為必要，若依照當時之場合、在場人之關係及習慣及行為人之客觀行為等綜合判斷，已足認其有同意之意思，縱使其並未以言語說出同意之話語，亦無損於同意行為之認定，故自證人黃思源證稱有開口詢問被告可否施用愷他命，證人廖義鈞證稱在被告面前直接拿取被告置於桌上之愷他命，被告均未為反對之意思表示一情觀之，被告確有容任廖義鈞、黃思源無償施用其所有之愷他命一節甚明，是被告辯稱伊並未同意廖義鈞、黃思源施用愷他命云云，當屬卸責之詞，無足採信。

㈢綜上所述，被告上開所辯，當屬卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397號判決意旨參照）。又按愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，但尚非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，惟愷他命係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，然查獲之愷他命若無證據證明係屬藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。復按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」，同法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品」。兩相對照，可知藥事法所規定之偽藥，必經「稽查或檢驗」而有藥事法第20條第1至4款所列情形之一者，始足當之，此與藥事法第22條第1項所定禁藥之要件，顯然有別。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造一途，從而，若無積極證據證明所轉讓者定係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者係經合法製藥後而流出之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，亦即須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪。再觀諸被告供稱：愷他命係向世紀KTV的馬伕所購得，伊不清楚馬伕的愷他命來源為何等語（見原審卷第36頁），而被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，況本件既無證據可認被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。又被告係00年00月0日生，於本案行為時為成年人，而被告轉讓愷他命之對象廖義鈞係00年0月00日生，此有被告之相片影像資料查詢結果、廖義鈞之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見偵查卷第8、38頁），且據證人廖義鈞於原審證稱：被告係伊學長等語（見原審卷第30頁反面），而被告行為時為20歲，而證人廖義鈞又為其學弟，被告當知證人廖義鈞之年紀應未滿20歲。是核被告轉讓愷他命與黃思源之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；其轉讓愷他命與未成年人廖義鈞之行為，則係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告遭查獲時經扣得之愷他命重量未達純質淨重20公克（見偵查卷第85頁），而廖義鈞、黃思源係以捲菸方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時，其所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。再被告轉讓廖義鈞、黃思源之愷他命數量，顯未逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。又被告以一提供愷他命行為，轉讓愷他命與黃思源、未成年之廖義鈞，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以同條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪處斷。是檢察官認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，容有誤會，惟因社會基本事實相同，本院自應依法變更起訴法條。

三、原審同此認定，認被告犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段等規定，審酌被告明知愷他命嚴重戕害他人之身體健康，且依法不得轉讓，竟仍於上揭時、地無償轉讓愷他命與廖義鈞、黃思源，所為均屬不該，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、轉讓他人之人數、轉讓數量、生活狀況、平日素行、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並說明：被告轉讓毒品愷他命後，為警查扣之白色結晶粒12包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果含愷他命成分一情（實秤毛重共計23.1860公克，淨重20.3190公克，取樣0.0979公克，餘重20.2211公克，純度為90.4%，純質淨重18.3684公克，驗餘毛重共計23.0881公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第85頁），連同無法完全析離之包裝袋，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予諭知沒收；至於鑑驗耗用之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨猶認被告所為應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。