臺灣高等法院104年度上訴字第2289號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2289號

上訴人

即被告

何首翰

選任辯護人

李靜華律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第39號，中華民國104年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12735號、104年度偵字第745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何首翰知悉愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，詎於民國102 年7月27日上午4時11分46秒許，以其所有之內含SIM卡門號0000000000號行動電話（IMEI序號0000000000000000號），與王郁鈞持用之0000000000號行動電話聯繫，得悉王郁鈞欲購買愷他命20公克事宜後，何首翰旋於同日上午4時17分17秒許，撥打趙偉傑持用之0000000000 號行動電話洽購愷他命20公克，趙偉傑即基於販賣第三級毒品以營利之犯意允諾，並與之相約半小時後進行交易（趙偉傑販賣第三級毒品犯行，業經原審判決判處有期徒刑5年6月確定），何首翰乃基於販賣第三級毒品以營利之犯意，與王郁鈞聯繫後，達成愷他命20公克價金新臺幣（下同）6600元之交易合意，並依約前往趙偉傑位於臺北市中山區長春路與林森北路附近之住處，以6000元價格，向趙偉傑販入愷他命20公克且當場支付價金，再前往新北市八里區大崁國小附近，將前揭愷他命販賣交付與王郁鈞並收取價金6600元；嗣經警對何首翰持用前揭門號0000000000號、趙偉傑前揭持用門號0000000000號實施通訊監察，復於103 年11月12日同日晚間7 時35分許，持拘票前往何首翰新北市○里區○○路0段000號9樓之8住處將之拘提到案，並扣得其所有供上開犯罪聯繫所用之0000000000號SIM卡1張。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認均具有證據能力。

㈡、又本院下列所引用非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告對前揭時地之販賣第三級毒品愷他命犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理中坦認在卷（見103年度偵字第12735號卷《下稱偵卷》第270頁、第340頁、原審卷第16頁反面、第49至50頁、第84頁反面、本院卷第51頁），核與證人王郁鈞於偵查及原審審理中具結證述向被告購毒情節相符（偵卷第226頁、第341頁、原審卷第74至76頁），復有被告持用之上揭行動電話門號通訊監察譯文在卷可參（偵卷第157 至158 頁），暨其所有供本件販賣第三級毒品犯罪聯繫所用之0000000000號SIM卡1張扣案為憑；而被告係以6000元價格向趙偉傑販入毒品後，再持以6600元之價格轉售與王郁鈞，被告顯從中獲利而具營利意圖，且其與趙偉傑彼此間，各自獲利核非屬共同正犯，而為上下游關係甚明，是起訴意旨認被告與趙偉傑間乃屬共犯，容有誤會，併此敘明。

㈡、至同案被告趙偉傑固矢口否認有何販賣愷他命與被告犯行，辯稱：與被告於102 年7月27日上午4時17分17秒聯繫之電話內容，僅係被告要伊支援他20個年輕人，去中山區那裡幫忙吵架，伊就叫十幾個人過去，並無販賣愷他命與被告云云；然審諸被告以其所有之門號0000000000號行動電話與王郁鈞持用之0000000000號行動電話聯繫而獲悉王郁鈞欲購買愷他命20公克事宜後，旋以門號0000000000號電話聯繫趙偉傑持用之0000000000號行動電話洽購愷他命20公克，並於與趙偉傑通話後，再與王郁鈞聯繫告知已經確認貨源並約定交易價金為6600元各情，除有前揭通訊監察譯文可憑（見偵卷第157至第158頁）外，細譯案發時被告持用前揭門號的受、發話基地位置移動情形，被告與王郁鈞電話聯繫時，尚在新北市板橋區內，嗣被告電話聯繫趙偉傑時，基地台位置亦在新北市板橋區內，然於被告再次與王郁鈞聯繫後，即開始移動至臺北市中山區（其上午5 時16分24秒接獲女友來電時，受話基地台位置正在臺北市中山區內），途中開車返回新北市板橋區搭載其女友（無證據證明有販賣毒品之犯意聯絡或行無分擔）後，於上午6時5分50秒許，電話通知王郁鈞其已到大崁國小旁邊巷子時，基地台位置已在新北市八里區等情，有通訊監察譯文上載基地台位置明細可按（偵卷第157至160頁），核與被告以證人身份，於偵查、原審審理中結證稱：趙偉傑與伊間電話內容「人力派遣調20人」，就是指伊要向趙偉傑買20公克的愷他命，嗣後伊再與王郁鈞聯繫，以6600元販賣與王郁鈞之販賣愷他命始末過程相符（偵卷第340 頁、原審卷第77頁），俱見被告前揭所述，洵屬有據，可以信實；況苟確有被告因與人爭鬥而於上開時地，向趙偉傑調取人力支援之事，其等間就人力於何處匯集、如何呼應、對方特徵如何等，應有就此再為聯繫之必要，詎趙偉傑與被告間之電話聯繫就此均未置一詞，而趙偉傑就其所辯稱調人吵架云云乙節，當時究係調何人、聯繫何人前往吵架？調派之確實人數？何時、該人馬如何去、因何吵架、如何結束離去、中間發生何事等，於原審審理中均支吾其詞，一再推稱：伊忘記了、不確定、不知道云云（見原審卷第71頁反面至74頁），俱見趙偉傑前揭所辯，顯屬無稽，核係臨訟卸責之詞，委無足取，併此敘明。

㈢、綜上所述，足認被告前揭自白核與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，核被告販賣第三級毒品愷他命與王郁鈞之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照），是被告於販賣之前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品間有法條競合關係，不另論罪；另被告為上開販賣愷他命犯行時，並無證據證明該愷他命「純質淨重」已達20公克，則持有該重量之愷他命，並無處罰之規定，被告持有愷他命之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度臺上字第1486號判決意旨參照），併此敘明；復按愷他命為第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命經行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，雖仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，況藥事法第83條第1 項之明知為偽藥、禁藥而販賣、寄藏罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣、寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102 年度台上字第4972號判決、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。查被告販賣與王郁鈞之毒品愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，亦無從證明係自國外輸入，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，且卷內復無事證可資證明被告明知其所販賣之毒品愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法第83條第1 項之販賣或寄藏偽藥或禁藥罪之餘地，附此敘明。

㈢、被告就其販賣第三級毒品犯行，迭於偵查、審理中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣、至被告及辯護人固指稱被告已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云；惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故上訴人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂上訴人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若上訴人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑上訴人所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度台上字第4856號判決意旨參照）；查被告雖曾於偵查中供出第三級毒品愷他命來源係向趙偉傑買入，惟本案係台北市政府警察局大安分局與中山分局共同偵辦林某涉嫌組織犯罪防制條例一案，於102 年7月2日起，針對被告何首翰所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間發現被告何首翰及趙偉傑2 人共同販賣毒品之事實，監察期間發現被告趙偉傑係以胞姐張家嬋名義申辦0000000000號行動電話對外聯繫使用，而被告所持用0000000000號行動電話、趙偉傑所持用0000000000號行動電話門號，確經台灣士林地方法院以102 年度聲監字第337號、聲監續字第426號通訊監察書核准予以實施通訊監察，監察期間自102 年7月2日10時起至102年7月31日10時止、自102年7月31日10時起至102年8月29日10時止各情，有台北市政府警察局大安分局104年9月30日北市警安分刑字第00000000000 號函暨該函所附台灣士林地方法院102 年度聲監字第337號、聲監續字第426號通訊監察書在卷可稽（見本院卷第35至39頁），顯徵員警係於被告103 年11月12日經拘提到案嗣供出毒品來源為趙偉傑前，即因業已對被告及趙偉傑上揭門號實施通訊監察期間，被告與趙偉傑、王郁鈞對話內容，查悉而握有確切之證據，足以合理懷疑趙偉傑涉有販賣毒品嫌疑，並將之列為查緝監聽對象且亦實施通訊監察，則檢警破獲趙偉傑涉嫌販賣毒品一案，顯與被告嗣經警拘提到案後供出毒品來源為趙偉傑間，難認有先後相當之因果關係，被告所陳其毒品來源為趙偉傑乙節，僅能認係「自白」或「指認」毒品來源，揆諸上開說明，尚難謂被告合於毒品危害防制條例第17條第1項規定而得予減刑，被告、辯護人前揭所述，難以採憑，附此敘明。

㈤、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。查本案被告供認其自身有施用毒品愷他命之情在卷，是其明知愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會其他犯罪問題，竟仍販賣毒品與他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第三級毒品，其修正前法定本刑為「5 年以上有期徒刑」，可裁量之範圍甚廣，另有同條例第17條第1項供出來源、第2 項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用。且立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節審酌應用。矧被告因覬覦毒品之利潤而販賣毒品，因在偵審中坦認犯行，本院已在量刑時據予減輕如前；且被告犯罪目的既在營利，雖所得非多，然難認有何足以引人憐憫之情。況販賣第三級毒品之刑度，又經立法院修法提高為7 年以上有期徒刑，顯見原所定5 年以上有期徒刑之刑度過輕，而不足達嚇阻目的。本案被告犯罪之動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處，被告、辯護人指本案應適用刑法第59條規定減輕其刑，核無可採。

三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後毒品危害防制條例第4條第3項已於104 年2月4日修正公布施行，同年月6 日生效，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定從舊從輕原則，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論罪，原判決此部分漏未為新舊法比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，容有未洽，被告上訴意旨仍執前詞主張「其應有毒品危害防制條例第17條第1 項，及刑法第59條等減輕其刑規定之適用」，指摘原判決不當，雖無可取，但原判決關於此部分既有可議，容屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第三級毒品部分撤銷改判。

四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益販賣愷他命，戕害國民身心健康，惟念及被告販賣毒品之數量非鉅、犯罪所得不多，且已坦承犯行，態度尚稱良好，衡以被告自承為高職畢業，未婚、無子，現於家中幫忙送貨，每日收入約1 千元，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切犯罪情狀，量處如主文第2 項所載之刑，至被告、辯護人雖另請求宣告緩刑，惟被告已受逾有期徒刑2年之宣告，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自不得宣告緩刑。

五、沒收按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規定甚明。而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；是扣案0000000000號SIM卡1張及未扣案搭配該門號之行動電話1 具（IMEI序號0000000000000000號），為被告所有，供本件販賣第三級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其中未扣案之行動電話1具，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，被告販賣毒品所收取之價金6600元，雖未扣案，仍屬販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（104年2月4日修正施行前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。