臺灣高等法院104年度上訴字第295號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第295號

上訴人

即被告

游文義

指定辯護人

吳鴻奎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第637號，中華民國103年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9842號〈按103年度偵字第9838、15520號與上訴人無關〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告游文義㈠於96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第418 號判決分別判處有期徒刑8 月（減為4 月）、5 月（減為2 月又15日），應執行有期徒刑6 月確定。㈡於96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第302 號判決分別判處有期徒刑7 月（共2 罪）、3 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定。前揭㈠、㈡各罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第466 號裁定合併定應執行刑有期徒刑1 年7 月確定；㈢於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第408 號判決判處有期徒刑10月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年6 月，游文義不服提起上訴，再撤回上訴確定。㈣於97年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第536 號判決判處有期徒刑7 月確定。前揭㈢、㈣各罪刑，嗣經本院以97年度聲字第3449號裁定合併定應執行刑有期徒刑2 年確定後，與前揭應執行有期徒刑1 年7 月接續執行，在99年10月4 日縮短刑期假釋出監，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑9 月。㈤於100 年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度訴字第316 號判決判處有期徒刑6 月確定，游文義不服提起上訴，業據本院以100 年度上訴字第2050號判決駁回上訴確定。㈥於100 年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第758號判決判處有期徒刑7 月確定。前揭㈤、㈥各罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以101 年度聲字第100號裁定合併定應執行刑有期徒刑9 月確定。㈦於100年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度訴字第876號判決判處有期徒刑8月確定；㈧於100 年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第861號判決判處有期徒刑7 月確定。前揭㈦、㈧各罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以101年度聲字第215號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年確定後，再與前揭應執行刑有期徒刑9月及前揭殘刑9 月接續執行，於102年8月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至103年2月2 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、游文義與曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣（曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣均業經本院另行判處罪刑）、張永豐（另經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有及運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1條第3款之管制進出口物品，未經許可不得私運進口。游文義、林文忠、駱政欣、曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥仍共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物進口之犯意聯絡，由林文忠、駱政欣於民國103年4月間某日，先行商議要自大陸地區運送甲基安非他命來臺，並約定林文忠負責向大陸地區藥頭訂貨，另由駱政欣尋找收受毒品之人；駱政欣旋於103年4月間某日在褚廣祥位於新北市○○區○○路0段000巷00號5 樓之住處，向擔任保全之曾煜翔詢問是否願意提供工作地點做為收貨地址，以及代為收取貨品，並願意提供新臺幣（下同）1 萬元報酬予收貨之人，曾煜翔允諾後即提供其工作地址「臺北市○○區○○路000 號1 樓」做為收件地址，然因其僅有擔任晚班保全，遂詢問其同事劉俊昇是否願意代為收件，並告稱如代為收件可獲得1 萬元之報酬，劉俊昇亦同意代為收件，駱政欣確認曾煜翔、劉俊昇可提供收件地址並代為收件後，遂請褚廣祥注意貨物運送進度，並聯繫曾煜翔收受貨品，褚廣祥亦同意之，駱政欣確認妥當後遂告知林文忠可以向大陸地區訂購甲基安非他命寄送來臺，並提供如附表編號16所示之0000000000號行動電話SIM 卡予林文忠做為收件聯絡電話，林文忠遂於103 年4 月28日以附表編號12所示之0000000000號行動電話與中國大陸地區之張永豐聯繫，並要求其自中國大陸地區寄送約1 公斤之甲基安非他命來臺，張永豐遂與游文義共同將如附表編號1 所示之甲基安非他命（以附表編號2 所示之外包裝袋包裝）夾藏於如附表編號3 所示之招財貓玩偶內，再擺放入如附表編號3 所示之紙箱，於103 年4 月28日以「陳明義」為寄件人、寄件聯絡電話為如附表編號10所示之0000000000000 號行動電話，並以「陳明志」為收件人，收件地址為「臺北市○○區○○路000 號1 樓」、收件聯絡電話為「0000000000」，自中國大陸地區將品名為「招財貓」之貨物，交由不知情之順豐速運股份有限公司（下稱順豐公司）收受後，輾轉運至香港後，再以空運方式經國泰航空公司CX0530班機將上開貨物私運進入臺灣地區，並交由不知情之宏滔快遞公司代理報關，提單主號為000-00000000號。上開貨物於103 年4 月30日運抵桃園國際機場，原預定再以陸運之方式，運送至收件地址予收件人收受，惟航空警察局安全檢查大隊員警於103年4月30日下午1時30 分許於桃園國際機場華儲快遞倉專區偕同海關人員，破壞貨物開驗後，發現如附表編號3 所示之紙箱內之招財貓玩偶夾藏有如附表編號1、2所示之物，員警遂依原運送流程將上開貨物於103年5月1 日送至收件地址，並通知收件人領取貨物，經褚廣祥以附表編號8所示之 0000000000號行動電話、駱政欣以附表編號13、14所示之0000000000號行動電話聯繫曾煜翔使用之如附表編號4、5所示之0000000000號行動電話後，曾煜翔遂與劉俊昇所使用之如附表編號 6、7所示之0000000000 號行動電話聯繫，曾煜翔、劉俊昇並相約於103年5月1日下午3時許前往臺北市○○區○○路 000號1樓等候領取貨物，因而查獲曾煜翔、劉俊昇2人，並扣得如附表編號4至7、18所示之物。另張永豐、游文義因等候多時，見仍無人領取貨物，遂以如附表編號10所示之0000000000000號行動電話與駱政欣所使用之如附表編號15所示之0000000000 號行動電話聯繫，駱政欣即向褚廣祥取得如附表編號9所示之0000000000號行動電話，再於103年5月3日與順豐公司聯繫要求更改收件電話為0000000000，張永豐與游文義討論後，亦推由游文義於103年5月3 日返回臺灣，游文義並於103年5月5 日與不知情之鄭宇捷（另經臺灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分）偕同前往位於臺北市○○區○○路000巷00 號之順豐公司倉庫領取貨物，而遭警逮捕，並循線查悉上情。

三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告及辯護人、檢察官於本院審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷二第40至45頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

二、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者均為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293 頁）；是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

貳、實體事項

一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告游文義及同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見103年度偵字第9838號卷一第5 至7、42至46、135至138、140至143頁、103年度偵字第9838號卷二第45至46頁、103年度偵字第9842號卷一第106至109、126至128頁、103年度偵字第9842號卷二第35至36、46至49頁、103年度偵字第14346號卷一第4 至8、128至132頁、103年度偵字第14346號卷一第35至38、41至44頁、103年度偵字第15520號卷二第119至122頁、103年度偵字第15520號卷三第69 至72頁，原審卷一第61至63、178至181、183至186、188至190頁、原審卷二第64 頁正反面，本院卷一第149、150、187頁反面、224 頁、本院卷二第46、47頁），核與證人許雅妍於警詢、偵訊（見103年度偵字第9838號卷一第72至73、128至130頁）以及證人許雅程於偵訊中所證（見103年度偵字第9838號卷二第35至37頁）相符，且互核被告等人所述亦大致相符，本堪採信。

二、證人即宏滔快遞公司員工高振成於警詢證稱：103年4月30日下午1時30分會同警方在桃園機場華儲快遞進口倉X光檢查線上配合海關、安檢人員物品通關檢視，發現夾藏有違禁品，該貨物是由香港地區承攬後以「飾品」名義報關等語（見103 年度偵字第9838號卷一第78至79頁）；同案被告曾煜翔於警詢亦供稱：褚廣祥在103 年5 月1 日下午凌晨要伊在當天早上去褚廣祥住處，但伊沒有過去，褚廣祥當天早上又告知貨已經到了，要伊過去看看，伊就用LINE通知劉俊昇去收取包裹，後來就由劉俊昇去簽收，就被查獲了等語（見103 年度偵字第9838號卷一第137 頁）；同案被告劉俊昇於偵訊中亦供稱：103 年5 月1 日上午10時許，曾煜翔傳LINE說要去收件地址看看有沒有收到包裹，伊先到場，曾煜翔才到，後來貨運公司的車過來伊就去簽收等語（見103 年度偵字第9838號卷一第141 頁），足認警方在103 年4 月30日在桃園機場即查覺有異，嗣於103 年5 月1 日送至收件地址，同案被告曾煜翔、劉俊昇在場簽收等節，堪以認定。

三、再上開貨物於103年4月30日入境，經拆驗後扣得如附表編號1 、2 、3 所示之物，有航空警察局安全檢查大隊X 光檢查儀注檢貨物報告表、進口快遞貨物簡易申報單、臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、航空警察局安全檢查大隊第五隊案件蒐證（貨物外觀）照片10張在卷可參（見103年度偵字第9838號卷一第84至86、88至90頁）。又扣案如附表編號1 所示之物經成分鑑驗及整體送驗後亦確認確實含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年5 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見103 年度偵字第9838號卷一第81頁、103 年度偵字第9838號卷二第40頁），足認自中國大陸地區寄送之貨物內確實夾藏如附表編號1 所示之甲基安非他命，是被告等人私運、運輸來臺之貨物內有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，足堪認定。

四、被告等人所使用並供作本件運輸毒品犯罪所用之行動電話說明如下：

㈠同案被告曾煜翔於原審準備程序時表示係以扣案如附表編號4、5所示之0000000000號行動電話與同案被告駱政欣、褚廣祥、劉俊昇聯繫等語（見原審卷一第184 頁反面）；同案被告劉俊昇於原審準備程序供稱：係以扣案如附表編號6 、7所示之0000000000號行動電話與被告曾煜翔聯繫等語（見原審卷一第184 頁），足認同案被告曾煜翔、劉俊昇係以附表編號4 、5 及附表編號6 、7 所示之行動電話做為與其他被告聯繫之工具。

㈡同案被告褚廣祥於原審準備程序雖稱係以扣案之HTC 牌行動電話與同案被告曾煜翔、駱政欣聯繫等語（見原審卷一第180 頁）；惟同案被告曾煜翔於警詢供稱係與同案被告褚廣祥之0000000000號行動電話聯繫等語（見103 年度偵字第9838號卷一第6 頁反面），並有同案被告曾煜翔、褚廣祥之微信對話紀錄、手機翻拍畫面照片在卷可參（見103 年度偵字第9 838 號卷一第22至23、25至26頁反面），故同案被告曾煜翔所述應堪採信。又參諸同案被告褚廣祥之搜索扣押筆錄及扣押物品照片9 張所示（見103 年度偵字第14346 號卷一第26至3 1 頁），0000000000號門號係搭配三星牌行動電話，則同案被告褚廣祥用以與同案被告曾煜翔、駱政欣聯繫者應為扣案如附表編號8 所示之0000000000號、三星牌行動電話。再同案被告褚廣祥於原審審理時雖稱0000000000號門號SIM 卡有時插在三星牌行動電話，有時插在HTC 牌行動電話等語（見原審卷二第60頁反面），惟扣案時0000000000號門號SIM 卡既係與三星牌行動電話配合使用，自無證據足認同案被告褚廣祥與同案被告曾煜翔聯繫時有另外使用HTC 牌行動電話，併予敘明。

㈢被告游文義於警詢供稱：阿豐（指張永豐）所使用之0000000000000號電話於103年5月4日有傳送簡訊至伊所使用之0000000000號行動電話，跟伊聯繫領取貨物的相關細節等語（見103 年度偵字第9842號卷一第106 頁反面至107 頁），並有手機簡訊畫面翻拍照片在卷可參（見103 年度偵字第9842號卷一第120 頁），堪認被告游文義有以扣案如附表編號11所示之行動電話與張永豐聯繫，且張永豐係使用附表編號17所示之0000000000000 號電話。

㈣同案被告林文忠於原審準備程序中供稱：伊於另案有被扣2支行動電話，其中黑色行動電話就是伊與張永豐、同案被告駱政欣聯繫之電話等語（見原審卷一第178 頁反面、179 頁），而參諸同案被告林文忠於另案被扣案之黑色行動電話係扣案如附表編號12所示之0000000000號、MOII牌行動電話，有同案被告林文忠103 年4 月28日內政部警政署航空警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可憑（見原審卷二第27至29頁），足認扣案如附表編號12所示之行動電話即同案被告林文忠用以與張永豐、同案被告駱政欣聯繫之行動電話。

㈤同案被告駱政欣於原審準備程序時雖稱：伊沒有使用扣案之行動電話與其他被告聯繫，是當面跟曾煜翔、褚廣祥、林文忠講，平常電話聯繫沒有提到毒品的事云云（見原審卷一第188頁反面、189頁），惟同案被告曾煜翔於警詢供稱：欣哥（駱政欣）之聯絡電話為0000000000（見103年度偵字第9838號卷一第6頁反面），並有同案被告曾煜翔與同案被告駱政欣之微信對話紀錄及手機畫面翻拍照片附卷可參（見103 年度偵字第9838號卷一第24、27至29頁反面），則同案被告曾煜翔所述堪為可採，是同案被告駱政欣應有以扣案如附表編號13、14之0000000000號行動電話與同案被告曾煜翔聯繫。另被告游文義於警詢供稱：103 年4 月28日晚間11時6 分以寄件電話0000000000000 與駱政欣使用之0000000000號行動電話有所通聯，是因為寄出毒品後找不到林文忠，所以改跟駱政欣聯繫，當時駱政欣還說林文忠被抓，並稱會再聯繫告知另一支收貨電話，103 年4 月29日上午3 時17分、18分以及103年5月2日下午3時2分、52分與駱政欣之 0000000000號行動電話聯繫也都是在說運輸毒品之細節等語（見 103年度偵字第9842號卷一第43頁正反面），並有通聯紀錄附卷可憑（見103年度偵字第9842號卷一第53至54頁），足見同案被告駱政欣亦有以扣案如附表編號15之門號SIM卡與被告游文義聯繫，惟僅有扣得門號SIM卡，且同案被告駱政欣供稱並沒有固定與何行動電話搭配使用等語（見原審卷二第60頁反面），故無從得知同案被告駱政欣係搭配何行動電話使用，況同案被告駱政欣並未坦承有使用扣案之行動電話與其餘被告聯繫，亦無法確認同案被告駱政欣遭扣案如附表編號14所示之行動電話以及扣案如附表編號20所示之0000000000號白色行動電話曾搭配附表編號15 之門號SIM卡所使用，復無證據足認同案被告駱政欣搭配附表編號15 之門號SIM卡所使用之行動電話確係同案被告駱政欣所有，併予敘明。

㈥至本件寄件電話即扣案如附表編號10之0000000000000 號行動電話，依被告游文義於原審所述，係張永豐提供做為寄件電話並供其於中國大陸地區使用，也有跟張永豐、駱政欣聯繫等語（見原審卷一第179 頁反面），足認扣案如附表編號1 0 之行動電話確係被告游文義用以與張永豐、同案被告駱政欣聯繫所用。另本件收件聯繫電話為0000000000號，同案被告駱政欣供稱有提供該門號SIM 卡給林文忠，係其買來的人頭卡等情（見原審卷一第189 頁），則未扣案如附表編號16所示之門號SIM 卡係屬供本件犯罪所用之物。而未扣案如附表編號9 所示之0000000000號行動電話（含SIM 卡），係於103 年5 月3 日變更為本件貨物之收件號碼，有順豐公司第000000000000號派件存根、運送內容變更記錄視窗擷取畫面照片1 張可稽（見103 年度偵字第9838 號卷一第47 頁、103年度偵字第9842號卷一第55 頁），足徵係供本件犯罪所用之物，且同案被告褚廣祥於原審亦供稱上開門號手機係原本為其使用，是同案被告駱政欣說需要門號，所以才提供給同案被告駱政欣使用等語（見原審卷一第180 頁反面），則未扣案如附表編號9所示之0000000000 號行動電話亦屬供本件犯罪所用之物。

五、按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照）。且按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。另按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨參照）。復按運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。本件貨物於103年4 月28日自中國大陸地區起運，並於103年4 月30日運抵桃園國際機場等節，有順豐速運派件存根及進口快遞貨物簡易申報單各1張在卷可參（見103年度偵字第9838號卷一第47、85頁），故本件運輸第二級毒品之行為係自起運當日即屬既遂，僅須於收貨完成始完成，而同案被告林文忠、駱政欣早有謀議，並由同案被告駱政欣尋得同案被告曾煜翔、褚廣祥共同實行，且同案被告曾煜翔亦尋得同案被告劉俊昇出面領取貨物，同案被告林文忠再與中國大陸地區之張永豐聯繫訂購毒品，張永豐再與被告游文義將扣案如附表編號1至3所示之物自大陸地區寄出，嗣同案被告駱政欣多次與被告游文義或張永豐聯繫後續事宜，且依被告游文義及同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣所述，均知悉本件係從事運輸毒品，仍同意參與，雖被告游文義及同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠未全程參與所有行動，揆諸上開實務見解，亦堪認被告游文義與同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣及張永豐等人仍均為共同正犯，而應對本件全部之犯行負共同正犯之責任。

六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告游文義之犯行堪以認定，應予依法論科。

七、論罪部分：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可，不得施用、持有、運輸，並為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之管制物品。自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。故核被告游文義所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪。

㈡按若係自香港私運管制物品進口逾公告數額，即依懲治走私條例第2 條第1 項罪責論處，固無庸引用同條例第12條規定，然尚須就運毒全程路線之起運地點處在大陸地區或香港決定是否引用同條例第12條之規定（最高法院97年度台上字第4325號、98年度台上字第2549號刑事判決意旨參照）。雖本件貨物係自香港地區搭機運抵臺灣地區，有進口快遞貨物簡易申報單在卷可參（見103 年度偵字第9838號卷一第85頁），然析之被告游文義供稱毒品是從大陸深圳寄到臺灣等情明確（見原審卷一第179 頁），顯非單純僅自香港私運入境，自足認本件貨物應係自中國大陸地區私運、運輸入境無訛，故仍應援引懲治走私條例第12條之規定。又本件貨物雖經由香港入臺，但仍係自中國大陸地區起運，而非自香港地區私運來臺，故無庸引用香港澳門關係條例第35條第2 項規定，併予敘明。

㈢被告游文義、同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣及張永豐間，就上開運輸第二級毒品、準私運管制物品進口罪各罪間，有犯意之聯絡、行為分擔，皆為共同正犯；另被告游文義共同與曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣、張永豐利用不知情之貨運業者及空運業者，自中國大陸地區運輸、私運第二級毒品入境臺灣，均為間接正犯。又持有毒品之低度行為，應為其運輸毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告游文義係以一行為觸犯運輸第二級毒品罪、準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

㈣加重減輕事由

⒈累犯部分：被告游文義有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑；惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。

⒉被告游文義於偵查及審理中自白運輸第二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項先加重後減輕之。

⒊至被告游文義之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照）。被告游文義已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，詳如前述，且被告游文義坦承係其與張永豐於大陸深圳將毒品寄送來臺，並因貨物遲未領取而親自返臺欲接收，足認其於本件運輸毒品地位之舉足輕重，故被告游文義依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，並無在客觀情狀上有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。

八、原審認被告游文義罪行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意自國外私運、運輸毒品之管制物品，恐使毒品流落市面，毒害他人，亦危害他人權益，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，又運輸之毒品數量非微；參以被告坦承私運、運輸毒品，且毒品甫運至臺灣即遭查獲尚未流出，並兼衡其參與程度、犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月，復說明應沒收及不得沒收事由（關於沒收部分，因涉及各共犯連帶沒收之問題，爰於後述予以說明）。

九、經核原判決關此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告游文義上訴請求依刑法第59條酌減刑期並從輕量刑云云，惟被告游文義並不符刑法第59條酌減其刑之規定，業已詳如前述。又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696 號、72年台上字第3647號判例）。原審判決關於被告游文義部分，已敘明其符合刑法第47條第1 項累犯加重之規定及符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，並已綜合審酌刑法第57條各項量刑因子，就如何量定被告宣告刑之理由，已敘明審酌之因素，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當，被告游文義仍置之不顧，請求酌減其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

十、沒收部分：

㈠查扣案如附表編號1 之毒品經送鑑定，確含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年5 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見103 年度偵字第983 8 號卷一第81頁、103 年度偵字第9838號卷二第40頁），而屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分即均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈扣案如附表編號2、3所示之外包裝袋及紙箱、招財貓公仔，既為共同正犯張永豐所有，且係供被告等人共犯本件私運、運輸毒品犯罪所用之物；另同案被告曾煜翔供稱扣案如附表編號5 所示之行動電話是自己的等語（見原審卷二第60頁反面），同案被告劉俊昇供稱扣案如附表編號6 之SIM 卡是自己的等語（見原審卷二第60頁反面），同案被告褚廣祥供稱扣案如附表編號8 之行動電話是自己的，門號SIM 卡是買來的人頭卡等語（見原審卷二第60頁反面），被告游文義供稱扣案如附表編號11之行動電話、SIM 卡都是自己的等語（見原審卷二第60頁反面），同案被告林文忠供稱扣案如附表編號12之行動電話及SIM 卡是自己的等語（見原審卷二第60頁反面），同案被告駱政欣供稱扣案如附表編號14之行動電話為其所有，及扣案如附表編號15之SIM 卡係買來的人頭卡，亦為其所有等語（見原審卷二第60頁反面），且係被告等人之間用以互相聯繫，故為供犯罪所用之物。則附表編號2 、3 、5 、6 、8 、11、12、14、15所示之物均係被告等人間共犯本件犯行所用之物，基於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告游文義之罪刑項下，併予宣告沒收。又依上開實務見解，因前開之物均已扣案得以直接沒收，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。至共同正犯就其犯罪所用之物係採連帶沒收主義，係因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物均已扣案，而屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要，故扣案如附表編號2 、3 、5 、6 、8 、11、12、14、15所示之物，均為已扣案之特定物，無重覆執行沒收之疑慮，爰不諭知連帶沒收，附此敘明。

⒉未扣案如附表編號16所示之0000000000號門號SIM 卡係本件運輸毒品之收件聯絡電話，有順豐公司第000000000000號派件存根在卷可參（見103 年度偵字第9838號卷一第47頁），而同案被告林文忠於警詢中供稱上開門號最後通聯之基地臺位置在其住處，是因為同案被告駱政欣要知道號碼為何，所以有試撥，後來同案被告駱政欣也帶走了等語（見103 年度偵字15520 號卷一第81頁），同案被告駱政欣於原審準備程序亦供稱有拿1 張門號SIM 卡給同案被告林文忠當收件聯絡電話，後來不知道丟到哪裡去了，這張門號SIM 卡是其買來的等語（見原審卷一第188 頁反面），足徵未扣案如附表編號1 6 所示之門號SIM 卡為同案被告駱政欣所有，故應依該條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收之，且因未扣案，又被告游文義與同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣均為共同正犯，應諭知併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

⒊另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）；而被告游文義、同案被告曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、林文忠、駱政欣與張永豐雖係共同正犯，然張永豐既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告等人連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。

㈢又按供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照）。經查：

⒈未扣案如附表編號9所示之0000000000號行動電話（含SIM卡），係於103 年5 月3 日變更為本件貨物之收件號碼，而同案被告褚廣祥供稱上開門號手機係原本為其使用，是同案被告駱政欣說需要門號，所以提供給同案被告駱政欣使用，但係友人申辦借其使用等語（見原審卷一第180 頁反面），則未扣案如附表編號9 所示之物即非被告等人所有，縱為供犯罪所用之物，依前開實務見解亦不得宣告沒收。

⒉另同案被告曾煜翔供稱扣案如附表編號4所示之門號SIM卡，係其女友父親申辦借給其使用等語（見原審卷二第60頁反面）；同案被告劉俊昇供稱扣案如附表編號7 所示之行動電話是別人借其使用等語（見原審卷第60頁反面）；同案被告駱政欣供稱扣案如附表編號13之SIM 卡係其妻許雅程所有等語（見原審卷二第60頁反面）；又扣案如附表編號10所示之行動電話及SIM 卡係本件運輸毒品之寄件電話，被告游文義供稱係張永豐提供予其使用，惟張永豐並未到案，故無從查證上開行動電話是否為張永豐所有；另未扣案如附表編號17所示之行動電話雖係張永豐所使用與被告游文義聯繫所用之物，惟未扣案而張永豐亦未到案說明，故無從查證為何人所有；故扣案如附表編號4 、7 、13所示之物雖係被告之間互以聯繫所用，扣案如附表編號10所示之物則為寄件聯絡電話，未扣案如附表編號17所示之物係張永豐用以聯繫被告游文義所用，均為供犯罪所用之物，惟均非被告等人所有，依前開實務見解，亦不得宣告沒收。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。是同案被告曾煜翔、劉俊昇雖均稱事成之後可獲得1 萬元之報酬，惟亦均稱尚未取得，事實上尚無運輸毒品所得之財物，故無從諭知沒收。

㈣至扣案如附表編號18至21所示之物，均與本案無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。