
資料來源:司法院裁判書系統
臺灣高等法院104年度上訴字第302號
臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第302號
- 上訴人
- 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 林俊誠
上列上訴人等因被告違反藥事法等案件,不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第721 號,中華民國103 年12月18日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第5765號、第6016號、第6635號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決關於附表一編號一、二部分暨執行刑部分均撤銷。
林俊誠犯附表一編號一、二所示之罪,各處附表一編號一、二所示之刑。應執行有期徒刑捌月,未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元,沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、林俊誠與湯宗益前為同事,互知對方有施用第二級毒品甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命)及第三級毒品愷他命(Ketamine,俗稱K他命)之慣行。林俊誠明知其取得供己施用之愷他命、甲基安非他命分別屬未經核准,擅自製造之偽藥及主管機關列管之禁藥,竟基於轉讓偽藥或禁藥之犯意,先後於下列時間、地點,以原價轉讓愷他命、甲基安非他命予湯宗益:
㈠民國101 年10月28日下午2 時32分許,湯宗益以搭載門號0000000000號之行動電話撥打至林俊誠使用之門號0000000000號行動電話,探詢是否有愷他命可以分供施用,林俊誠即與湯宗益相約在臺北市大安區臥龍街某處見面。嗣湯宗益於同日下午4 時26分許抵達上址,林俊誠即以原價新臺幣(下同)2 百元之代價轉讓愷他命1 包(無證據證明淨重達20公克以上)予湯宗益(即起訴書附表編號12所指犯行)。
㈡同年11月4 日晚間7 時3 分許,湯宗益再度電詢探問林俊誠有無甲基安非他命,雙方即約定於上址見面。嗣湯宗益於同日稍後抵達上址,林俊誠即以原價5 百元之代價轉讓甲基安非他命1 包(無證據證明淨重達10公克以上)予湯宗益(即起訴書附表編號13所指犯行)。
㈢林俊誠於同年12月19日向身分不詳之藥頭以賒帳方式取得價值3 千元之甲基安非他命,並與該藥頭約定於翌(20)日付款。湯宗益於19日某時前往林俊誠位於臺北市南港區市○○道0 段00號住處,詢問林俊誠有無毒品可供施用時,林俊誠當場轉讓上開已購入之甲基安非他命一半數量(無證據證明淨重達10公克以上)予湯宗益。嗣因林俊誠無意依約給付藥頭價金,湯宗益亦不願分擔一半價金,雙方遂於101 年12月20日以電話商議退還施用後所剩甲基安非他命事宜,而林俊誠該次實際上並未自湯宗益處取得轉讓甲基安非他命之代價(即起訴書附表編號14所指犯行)。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊及基隆市警察局第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據;被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法,刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。上訴人即被告林俊誠就其於102 年1 月30日第一次接受警詢時關於自陳101 年12月19日與湯宗益合資購買愷他命,以及其後接受檢察官訊問(指102 年1 月31日檢察官偵訊)時所為之陳述,均爭執其任意性。然檢察官對此陳稱:被告已於第二次(102 年1 月31日)接受警詢時親自確認第一次警詢筆錄所記載之供述內容屬實等語。經核檢察官所述與卷內筆錄記載情節吻合(第5765號偵查卷一第125 頁);參以被告於原審自承:「(警察、檢察官問你話的時候有打你或騙你或用其他不正的方法嗎?)沒有」等語(原審卷第84頁)。則被告迨本案上訴第二審法院時始為上開自白任意性之辯解,顯係延滯訴訟之舉。佐以檢察官如前述已指出自白任意性之證明方法,本院認被告於警詢、檢察官訊問所為之供述具備任意性。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容(前揭部分除外),檢察官、被告就證據能力均無異議,經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當,依前揭法條意旨,均得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告否認有於上開時間、地點轉讓愷他命、甲基安非他命予湯宗益之行為(本院卷第36頁背面),其於原審則供承購入供己施用之愷他命、甲基安非他命後,曾讓湯宗益拿其中部分愷他命、甲基安非他命各施用1 次。但矢口否認有何上開轉讓毒品之行為,辯稱:附表二、三所示通話雖然分別係湯宗益詢問伊有沒有愷他命、甲基安非他命,嗣後並約到臥龍街見面,但附表二所示通話後與湯宗益見面時,因湯宗益到場想吃免錢的,所以伊沒有給他愷他命;附表三所示通話後亦沒有給湯宗益甲基安非他命;附表四所示通訊監察譯文是湯宗益問伊要不要合資購買3 千元的甲基安非他命,湯宗益本來答應要付一半的錢,但後來沒有付款,所以此次伊也沒有交付甲基安非他命給湯宗益云云(原審卷第82至87頁)。經查:
㈠依湯宗益先後證稱:伊與被告前為同事,毒品來源只有被告,附表二所示通訊監察譯文是被告表示有將愷他命留一半給伊,附表三所示譯文中「高爾夫」是指愷他命,附表四所示譯文係因之前向被告買愷他命,被告與其上手有毒品數量與金額不符的問題,導致被告賣伊的愷他命產生價差,被告要求補價差的問題(第5765號偵查卷一第259 頁背面至261 頁);附表二所示譯文係伊先到南港交2 百元給被告,再打電話問,被告叫伊到臥龍街,到達後被告就交付1 小包愷他命。附表三所示譯文係買安非他命,先講好要一人一半,被告自己去買回來,叫伊直接到臥龍街拿,伊到臥龍街就給被告5 百元,被告給伊1 小包安非他命。附表四所示譯文則是通話前一天即101 年12月19日與被告合資買安非他命,伊去南港把錢給被告,結果被告買了3 千元的安非他命回來,伊不想付1 千5 百元這麼多,所以想要退一些,該次最後只給被告1 千元,拿了相同價值的安非他命,是在南港交付安非他命(同上偵查卷第254 至256 頁);伊想要從被告處拿到愷他命或安非他命時,就直接問被告有沒有東西,如果有的話,被告會叫伊過去,伊就直接過去拿毒品,不會先提到數量與價格等語(原審卷第71頁背面)。足見湯宗益就其於101年10月28日、同年11月4 日、同年12月19日有與被告見面,並從被告處取得愷他命、甲基安非他命等情之證述尚稱一致。而湯宗益於101 年10月28日、同年11月4 日曾向被告詢問有無毒品,雙方並約定見面,101 年12月20日有以電話商討退還毒品事宜之細節等情,亦有附表二至四所示通訊監察譯文在卷可佐(同上偵查卷第138 至149 頁)。
㈡被告雖翻異前詞否認有轉讓愷他命、甲基安非他命予湯宗益,然其前於警詢、檢察官訊問中對前揭毒品交付之事實已自白不諱(同上偵查卷第111 至113 、116 至118 頁),此部分自白復與湯宗益前揭證述暨附表二至四所示通訊監察譯文相符,足認其否認交付應屬臨訟卸責之詞,應以其警詢、檢察官偵查中之供述始與事實相符。被告於上開時間、地點分別交付湯宗益愷他命1 次及甲基安非他命2 次之事實,可以認定。
㈢按以營利之意圖,而交付毒品與他人,並收取對價者,應論以販賣毒品罪;苟非基於營利之意圖,而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者,僅得以轉讓毒品罪論處。被告於上開時、地均係經湯宗益詢問有無毒品後,即相約見面並交付毒品,與一般毒品買賣交易或合資購買係就毒品種類、數量及金額有合意後始進行交易並不相同。參以卷內並無證據足以認定被告具有營利意圖,應認被告係基於有償轉讓之犯意而為上開犯行。又湯宗益雖證稱係以扣除被告積欠之債務補貼被告購買愷他命或甲基安非他命之成本,並未另外給付金錢給被告云云。然此與湯宗益先前證稱交付現金等語,已有不符。況附表二至四所示通話譯文內容,均未提及欠款扣除相關事宜,被告甚且於101 年12月20日要求湯宗益以現金交付藥頭分擔購買甲基安非他命之價款,堪認湯宗益係以交付現金方式向被告取得原價轉讓之愷他命、甲基安非他命。
㈣綜上所述,被告否認犯罪之辯解,不足憑採。本案事證明確,被告犯行堪可認定,應依法論科。
二、論罪方面
㈠按甲基安非他命係屬安非他命類藥品,因對中樞神經系統具有強烈興奮作用,服用後會引起不良副作用,行政院衛生署(現改制為衛生福利部)業已公告此類藥品不准登記藥品及禁止使用,故甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項規定所稱之禁藥,同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。又愷他命經公告為管制藥品管理條例第3條第2 項之第三級管制藥品,依法不得販賣。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑,依藥事法第39條之規定,應向衛生福利部申請查驗登記,並經核領藥品許可證後,始得製造或輸入;原料藥認屬藥品,其製造或輸入,亦應依上開規定辦理,或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之,若非經該部核准,不得轉售或轉讓。且藥物之製造,應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署(改制前為行政院衛生署食品藥物管理局)迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用,未曾核准個人輸入,另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態,此為本院辦理違反毒品危害防制條例案件之職務上已知事項。從而,倘行為人轉讓之愷他命既非屬合法製造,復無從證明係自國外走私輸入,則應屬國內違法製造之偽藥甚明。查本案被告所轉讓之愷他命並非注射液型態,湯宗益取得後係以捲煙吸食等情,業經湯宗益證述明確(原審卷第69頁背面),自非合法製造,亦無其他證據證明係自國外走私輸入,均應屬國內違法製造之偽藥甚明。
㈡毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪,同有處罰轉讓甲基安非他命之規定;毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪,同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為禁藥或偽藥而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項或第3項之轉讓第二級或第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥或偽藥罪,均屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理,擇一處斷(最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照)。又依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定,轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準,該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年以下、第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下。而藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥而轉讓罪,其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下,兩者相較,後者為重罪。本案被告各次所轉讓之愷他命、甲基安非他命均未扣案,並無證據足資證明單次轉讓愷他命或甲基安非他命之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定淨重10公克以上或同條項第3 款所定淨重20公克以上,尚難遽認有法定加重事由。依法規競合,以重法優於輕法之適用法則,被告就所為轉讓之犯行均應適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥或禁藥罪論處。
㈢核被告如事實欄一㈠所為,係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪;事實欄一㈡、㈢所為,均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告所犯上開三罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈣應附帶說明者,我國邇來司法實務或於類同本案情節,依法規競合優先適用藥事法第83條第1 項處罰之情形下,認行為人如於偵查、審理中自白,仍有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用餘地(最高法院104 年度台上字第380 號判決意旨參照)。本案被告雖於偵查中自白犯行,然其於歷次審理中均否認犯行,僅於原審辯論終結前突然改變立場陳稱:「起訴書所起訴轉讓二級、三級毒品各2 次,共4 次之犯行,都承認,希望法院從輕量刑」等語(原審卷第88頁)。惟所謂「自白」,乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容,應有基本犯罪構成要件(最高法院102 年度台上字第933 號判決意旨參照)。則於轉讓違禁物之場合,應包含違禁物種類、交付時間、地點等,足以令人辨識其所指為何,若係籠統概括稱:「都承認」等語,難認有自白效力。是以本案無從認定被告曾於審理中自白犯行,本院當無須審認有無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以:被告明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品,不得非法轉讓,竟基於轉讓第三級毒品之犯意於102 年1 月24日晚間7 時許在臺北市南港區市民大道7 段路旁轉讓愷他命予湯宗益,因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品、藥事法第83條第1 項轉讓偽藥等罪(即起訴書附表編號15所指犯行)。
二、按犯罪事實應依證據認定,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎;且認定不利於被告之事實須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定;另認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,無從使事實審法院得為有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉有上開轉讓愷他命犯嫌,係以湯宗益之證述及被告偵查中之自白為據。查被告雖堅決否認有此部分轉讓愷他命之犯行,然自湯宗益證稱:伊於102 年1 月24日晚間7 時許因需要愷他命,遂到南港市民大道7 段找被告,表示要合資購買,交給被告2 百元,然後先離去辦事,之後再回去找被告,被告就交付1 小包愷他命等語(第5765號偵查卷一第255 頁),核與被告自承曾於102 年1 月24日晚間7點拿了湯宗益的2 百元,去跟藥頭買愷他命,買回後湯宗益就來拿等語相符(同上偵查卷第111 至112 頁)。衡以被告甫遭查獲時距案發時間未久,記憶較為清晰,且尚未及考量利害關係以編造說詞,僅以其經驗與記憶回答訊問,恰能與湯宗益之證述相符,益見具備相當可信性,堪認被告確於上開時間、地點交付價值2 百元之愷他命予湯宗益。被告此部分之否認辯解,固無足採。
四、惟毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪,其所謂之「轉讓」,係指基於移轉所有權之目的,將毒品或偽藥交付予受讓者,至於係無償轉讓(即贈與)或非基於營利意圖之有償轉讓(即以原價或低於原價而轉讓),均無礙於轉讓罪名之成立;至於受吸毒者之委託代為購買毒品,因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者,受託者僅係代吸毒者直接占(持)有該毒品(吸毒者為間接占有人),受託者將代購之毒品轉交吸毒者時,係移轉該物之占有權,而非所有權,受託者自不構成轉讓罪(最高法院99年度台上字第7328號判決、98年度台上字第3670號判決意旨參照)。被告於102 年1 月24日晚間係受湯宗益上門先交付金錢以及指定毒品種類委託後,始另為湯宗益購入愷他命而交付之,足徵被告係受湯宗益所託代為購買2 百元愷他命以供施用。因被告所購得愷他命之所有權本即屬委託人湯宗益所有,被告該次交付愷他命予湯宗益並非基於移轉所有權為目的,自無從成立轉讓第三級毒品罪或轉讓偽藥罪。又施用第三級毒品並非毒品危害防制條例所處罰之行為,被告縱有幫助湯宗益施用第三級毒品之事實,依幫助犯之共犯從屬性,正犯既不為罪,幫助犯亦無以刑罰相繩之餘地,附此說明。
五、綜上,被告辯稱並未交付愷他命予湯宗益之辯解,固不足採。惟依卷內事證僅足以認定被告於102 年1 月24日受湯宗益委託購買愷他命,尚無從構成轉讓第三級毒品或轉讓偽藥之犯行。此部分不能證明被告犯罪,依法應為無罪之諭知。
肆、結論
一、撤銷改判部分(即原判決關於附表一編號一、二有罪部分暨執行刑部分)
㈠原判決以被告犯附表一編號一、二所示各罪之事證明確而予論科,固非無見。惟查:有罪之判決,關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律,除別有規定外,應本於統一性及整體性原則一體適用,不能與主刑所適用之法律任意割裂。本案有罪部分因法條競合而優先適用藥事法,基於法律整體適用原則,應全部適用藥事法,則毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收銷燬、沒收等規定,即無割裂予以適用之餘地,而應回歸刑法相關沒收之規定。原判決於事實欄認定被告先後於101 年10月28日、同年11月4 日均係以「有償」轉讓方式轉讓愷他命、甲基安非他命予湯宗益,並分別獲得2 百元、5 百元之代價。此部分即屬被告所有之犯轉讓偽藥或禁藥罪所得之物,依前揭說明,自應依刑法第38條第1 項第3 款、第3 項之規定宣告沒收,並於定執行刑時併予宣告沒收。詎原判決於主文並未宣告沒收上開犯罪所得,理由欄亦未敘明不予沒收之依據,難謂得當。被告上訴意旨否認犯罪,固如前述而無可採,惟原判決此部分既有可議之處,自應由本院就此部分及執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告明知愷他命、甲基安非他命均對個人身心健康戕害甚鉅,竟轉讓他人施用,助長偽藥或禁藥之流通,孳生社會犯罪問題;犯後數度改變供詞、立場反覆,未見悛悔之心;惟慮其於另案配合警方查獲槍砲案件(本院卷第40至42頁)之犯後態度,本件轉讓偽藥或禁藥之數量非鉅,並兼衡其轉讓之對象單一暨其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀,量處如附表一編號一、二所示之刑。
㈢被告犯附表一編號一、二所示各罪而取得之代價2 百元、5百元(均未扣案),均係被告所有因犯罪所得之物,爰依法宣告沒收。原扣案之白色三星手機1 具(搭載門號0000000000號SIM 卡),業經檢察官發還被告(第5765號偵查卷二第47頁);且依卷附通訊監察譯文所示,該手機僅係被告日常生活聯繫所用之物,爰不予宣告沒收。又扣案之甲基安非他命1 包,係被告於102 年1 月29日另行購得,業經被告陳明在案,顯與本案無關,亦無從於本案諭知沒收,併此敘明。
二、上訴駁回部分(即原判決關於附表一編號三有罪部分及諭知無罪部分)
㈠原判決認被告犯附表一編號三轉讓禁藥之罪行明確,適用藥事法第83條第1 項規定,並審酌被告明知禁藥甲基安非他命對個人身心健康戕害甚鉅,竟漠視國家對於轉讓禁藥之禁止規定,轉讓禁藥予他人施用,增長禁藥流通氾濫,孳生社會犯罪問題,犯後數度改變供詞,態度難謂良好;惟念其前無其他刑事犯罪前科,素行尚可,轉讓甲基安非他命之金額、數量均微,暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、經濟生活狀況等一切情狀,量處有期徒刑10月。經核其認事用法,並無不合,量刑亦稱妥適。被告雖就此部分否認犯罪而提起上訴,然本院已就認定有罪之得心證理由詳述如前,此部分之上訴並無理由,應予駁回。
㈡公訴意旨關於被告涉嫌於102 年1 月24日轉讓愷他命部分,因不能證明被告犯罪,原判決同此認定而為無罪判決,核無不合。檢察官上訴意旨雖以:依原判決就被告有罪部分之採證理由,湯宗益每次向被告取得毒品之模式均相同。原審既認被告有罪部分轉讓毒品3 次之行為均非為湯宗益代購或與之合資購買毒品,則被告於102 年1 月24日轉讓愷他命予湯宗益,亦應非為湯宗益代購或與之合資購買。原審竟認被告係代湯宗益於102 年1 月24日購買毒品後交付,顯有違論理法則與經驗法則等語,指摘原判決有所違誤。然依湯宗益之證述,102 年1 月24日係前往被告住處言明要合資購買愷他命後離去,嗣再度前往該處時才從被告處取得1 小包愷他命等語(第5765號偵查卷一第255 頁),足見被告僅係受湯宗益之託而代購愷他命。且就有罪部分而言,被告均係與湯宗益會面當下即轉讓愷他命或甲基安非他命,核與102 年1 月24日該次情節明顯有異,並無檢察官所指行為模式相同之情形。則檢察官執前詞指摘原判決諭知無罪部分不當,為無理由,應予駁回。
三、定執行刑部分按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1 項定有明文。被告犯附表一所示各罪後,刑法第50條於民國102 年1 月23日修正公布,並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之」,經修正為:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。但有下列情形之一者,不在此限:一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪(第1 項)。前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第51條規定定之(第2 項)」。修正後刑法第50條規定,對於裁判確定前所犯數罪如有該條第1 項但書各款所列情形,除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外,已不得併合處罰之。依修正後規定,於裁判確定前所犯數罪兼有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪時,是否依刑法第51條定其應執行刑,繫乎受刑人之請求與否,而非不問受刑人之利益與意願,一律併合處罰之。經比較結果,以修正後之規定較有利於被告,應適用修正後之刑法第50條規定。依此,爰僅就附表一編號一、二所示罪刑(均不得易科罰金但得易服社會勞動)定應執行刑如主文第2 項所示。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項,第299條第1 項前段,藥事法第83條第1 項,刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第38條第1 項第3 款、第3 項、第50條、第51條第5 款,判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
附表 / 起訴書(原樣呈現)
附錄法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處 7 年以上有期徒刑,致重傷
者,處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者,處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│ 罪名 │ 宣告刑 │
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│ 一 │事實欄一㈠:林俊誠明知為偽│(撤銷改判) │
│ │藥,而轉讓 │處有期徒刑4 月,未扣案│
│ │ │之犯罪所得新臺幣2 百元│
│ │ │沒收之。 │
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│ 二 │事實欄一㈡:林俊誠明知為禁│(撤銷改判) │
│ │藥,而轉讓 │處有期徒刑6 月,未扣案│
│ │ │之犯罪所得新臺幣5 百元│
│ │ │沒收之。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│ 三 │事實欄一㈢:林俊誠明知為禁│(上訴駁回) │
│ │藥,而轉讓 │原審量處有期徒刑10月。│
└──┴─────────────┴───────────┘
附表二:被告與湯宗益於101 年10月28日之通訊監察譯文
(0000000000持用人為被告;0000000000持用人為湯宗益)
┌────────────────┬──────────────────────────┐
│監察電話:0000000000 │監察對象A:林俊誠 │
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│時間 │出入│對象B │電話號碼 │內容摘要 │
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│2012/10/28│入 │湯宗益│0000000000│B:昨天怎樣 │
│下午 │ │ │ │A:我傳簡訊給你,你又不回 │
│02:32:23│ │ │ │B:有留一半給我嗎 │
│ │ │ │ │A:有,來臥龍街 │
│ │ │ │ │B:還在甲哩,你先去跑行程,在連絡 │
│ │ │ │ │A:電話打多通一點,我有時候沒有聽到 │
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│2012/10/28│入 │湯宗益│0000000000│B:你在哪,我過去找你 │
│下午 │ │ │ │A:我在微風這,八方雲集你應該知道 │
│04:16:31│ │ │ │B:小偉那 │
│ │ │ │ │A:哭霸,不要講 │
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│2012/10/28│入 │湯宗益│0000000000│B:我到啦 │
│下午 │ │ │ │A:我下去 │
│04:26:09│ │ │ │ │
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附表三:被告與湯宗益於101 年11月4 日之通訊監察譯文
┌────────────────┬──────────────────────────┐
│監察電話:0000000000 │監察對象A:林俊誠 │
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│時間 │出入│對象B │電話號碼 │內容摘要 │
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│2012/11/4 │入 │湯宗益│0000000000│B:要一人一半嗎 │
│下午 │ │ │ │A:隨便 │
│07:03:59│ │ │ │B:你在哪 │
│ │ │ │ │A:臥龍阿 │
│ │ │ │ │B:我過去載你,我時間有限,你沒有嗎 │
│ │ │ │ │A:沒有 │
│ │ │ │ │B:沒有高爾夫嗎 │
│ │ │ │ │A:沒有 │
│ │ │ │ │B:你路上買一下,其他我帶 │
│ │ │ │ │A:喔 │
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附表四:被告與湯宗益、藥頭、小偉等人於101 年12月20日之通
訊監察譯文
(0000000000持用人為被告;0000000000持用人為湯宗益)
┌────────────────┬──────────────────────────┐
│監察電話:0000000000 │監察對象A:林俊誠 │
├─────┬──┬───┬───┴─┬────────────────────────┤
│時間 │出入│對象B │電話號碼 │內容摘要 │
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│2012/12/20│出 │湯宗益│0000000000│A:剩下都還給他,貼他1000啦,你確定還有很多喔, │
│下午 │ │ │ │ 不要到時剩一點點 │
│06:27:42│ │ │ │B:就都沒有動 │
│ │ │ │ │A:你確定一下要給他多少 │
│ │ │ │ │B:等一下我回去,拿過去給你,你看多少 │
│ │ │ │ │A:我走時大約剩1500左右,我就跟他說1000啦 │
│ │ │ │ │B:現在要如何 │
│ │ │ │ │A:就一人一半,3張嗎 │
│ │ │ │ │B:好ㄚ,可是我身上就沒有那麼多 │
│ │ │ │ │A:看一下MSN啦,剩下給他嗎 │
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│2012/12/20│出 │藥頭 │0000000000│A:我有打給他,昨天25嗎? │
│下午 │ │ │ │B:要給我多少錢,講重點 │
│06:34:59│ │ │ │A:給你2張,剩下回給你 │
│ │ │ │ │B:我去哪裡找他,我在寧江夜市 │
│ │ │ │ │A:我打給他 │
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│2012/12/20│出 │湯宗益│0000000000│A:你在公司嗎,他在寧江夜市,你跑一趟,給他1000 │
│下午 │ │ │ │ ,剩下還他 │
│06:36:25│ │ │ │B:好 │
│ │ │ │ │A:你要有把喔,我說只用一買買(指一點點) │
│ │ │ │ │B:對啦,我可以拿去給你看嗎 │
│ │ │ │ │A:他在趕時間嗎,不然你要跑多遠 │
│ │ │ │ │B:就一張給他,東西ㄋ │
│ │ │ │ │A:就給他 │
│ │ │ │ │B:我在公司耶 │
│ │ │ │ │A:放你家嗎 │
│ │ │ │ │B:廢話,你自己就會藏,我當然也要藏,所以我說我 │
│ │ │ │ │ 拿去給你,你叫他到你家去拿就好嗎 │
│ │ │ │ │A:好啦 │
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│2012/12/20│出 │藥頭 │0000000000│A:小古,小偉的電話你有嗎? │
│下午 │ │ │ │B:0919嗎? │
│06:46:12│ │ │ │A:對,他要先幫我出 │
│ │ │ │ │B:出多少 │
│ │ │ │ │A:大概還剩有2張,我已經有跟他說 │
│ │ │ │ │B:多少 │
│ │ │ │ │A:0000000000號 │
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│2012/12/20│出 │小偉 │0000000000│簡訊 │
│下午 │ │ │ │A:拍示,錢挺不住,給他1500就好,剩下我會還他 │
│06:51:28│ │ │ │ │
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│2012/12/20│入 │湯宗益│0000000000│B:你說放哪裡 │
│下午 │ │ │ │A:我停在55號,在我摩托車前面 │
│08:19:36│ │ │ │B:沒開 │
│ │ │ │ │A:我下去 │
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