臺灣高等法院104年度上訴字第315號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第315號

上訴人

即被告

陳建隆

選任辯護人

吳孟良律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第 668號，中華民國103年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建隆明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國103 年1 月間某日，在其位於新北市○○區○○路000 號7 樓之居所，，以不詳方法取得如附表所示改造手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑 8.7mm非制式子彈 1顆後，並將之放置在上址居所，未經許可而持有之。嗣於103年4月1日凌晨0時許，經警持搜索票搜索上址，扣得如附表備註欄所示之物及子彈1顆，始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠按鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局103年4月30日之刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由臺北市政府警察局內湖分局移請鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第 206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。

㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述施俊雄於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告陳建隆固不諱言確有於103年1月間某日，在其位於新北市○○區○○路000號7樓之居所，取得如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆，並將之放置於上址，嗣於103年4月1日凌晨0時許，為警搜索查獲等情，而坦認確有未經許可持有子彈之犯行，惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊為警查獲時，如附表備註欄所示之物並未組合，而係呈零件狀態，縱勉予組合，然因欠缺復進簧，根本無法發射子彈，無殺傷力可言，自非改造手槍，內政部警政署刑事警察局鑑定認如附表備註欄所示之物可組成改造手槍 1支，且具殺傷力云云，顯非可採云云。經查：

㈠臺北市政府警察局內湖分局員警於103年4月1日凌晨0時許，持臺灣新北地方法院103年度聲搜字第549號搜索票前往被告位在新北市○○區○○路000號1樓居所搜索，扣得如附表備註欄所示之物及子彈 1顆等情，有卷附搜索票、扣押物品照片、扣押物品目錄表（見偵卷第 5至20頁）、扣案如附表備註欄所示之物可稽；且上開扣案子彈經鑑定後係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.7mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份附卷可稽（見偵卷第63頁）；又附表備註欄所示之物中之土造金屬槍管係槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4款所指槍砲之主要組成零件，亦經內政部函覆屬實，有該部104年4月21日內授警字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第25之4頁）。訊之被告亦坦認係103年 1月間某日，在其位於新北市○○區○○路000號7樓之居所，取得如附表備註欄所示之物及非制式子彈1顆，並將之放置於上址，嗣於103年4月1日凌晨0時許，為警搜索查獲等情（見偵卷第 71頁反面、本院卷第33頁），至被告於警詢及本院訊問時，就取得如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆雖分別另陳稱係102年12月中旬（見偵卷第30頁反面）、102年11月間某日（見偵卷第 50頁反面）、102年10月間某日（見本院卷第33頁）等語，而有前後陳述歧異之情，是基於罪疑為被告有利認定之原則，爰以最有利於被告之103年1月間某日認定為被告持有如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆之始日。又被告雖指稱如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆均係施俊雄所交付云云，惟訊之證人施俊雄則證稱僅有交付 1支沒有槍管之模型槍給被告，要求被告幫忙改槍等語（見偵卷第44頁），而否認有交付扣案土造金屬槍管及非制式子彈之情，且施俊雄亦未因持有本件扣案如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆而遭追訴處罰，有本院全國前案簡列表可稽，另觀諸卷附通訊監察譯文（見本院卷第27至55頁），亦難認施俊雄確有將如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆交付予被告之情，自無從徒以被告片面供述，逕認如附表備註欄所示之物及非制式子彈1 顆均為施俊雄所交付，亦此敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第 4項將未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有槍砲之主要組成零件均明文規範處罰，並設有輕重不同之法定刑，乃著眼於此等行為對於社會法益乃至個人法益均有一定程度之危險，而未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之危險程度較諸未經許可持有槍砲之主要組成零件之危險程度明顯為高，故法定刑亦較重，是行為人持有槍砲之主要組成零件及其他零件，且經組合後可成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，其對於法益之危害程度與逕自持有組合完成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者並無二致，自應逕依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處，又行為人雖持有槍砲之主要組成零件及其他零件，然無法組合或雖經組合仍無法成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，因對於法益之危害程度與單純持有槍砲之主要組成零件相當，則應適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項論處。扣案如附表備註欄所示之物經組合後可成為改造手槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），亦即由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖槍枝欠缺復進簧，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局103年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份附卷可稽（見偵卷第63頁），對此，被告及其辯護人雖以：⑴上開鑑定報告僅以檢視法判斷如附表備註欄所示之物有殺傷力，然依上開鑑定報告所附槍彈鑑定方法說明，檢視法僅能辨別槍彈證物之種類、結構、名稱及製造等情形，除子彈尚得以檢視結構是否完整之方式排除不具殺傷力之情形外，於改造手槍之情形，僅以檢視法判斷有無殺傷力即屬無稽；⑵上開鑑定報告並未以試射法鑑定如附表備註欄所示之物組裝後有無殺傷力，亦嫌失當；⑶按復進簧之功能為槍枝擊發將子彈射出槍管後，滑套部分因反作用力後退拋殼，造成復進簧壓縮，再利用其反彈力量將滑套向前復位，完成上膛，呈待擊發狀態，使槍枝具有自動上膛工程，未具有復進簧之槍枝，其槍枝內之滑套即無法固定，撞針即無法緊貼膛室中的子彈，子彈無法緊貼，即無法擊發，是如附表備註欄所示之物縱勉予組合，然因欠缺復進簧，根本無法發射子彈，無殺傷力云云，惟查：⑴內政部警政署刑事警察局前開鑑定書業載明係以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其中以扣案如附表備註欄所示之物經組合之改造手槍 1支係以性能檢驗法完成鑑定之情，業據內政部警政署刑事警察局104年4月15日刑鑑字第0000000000號函函覆明確（見本院卷第25之 1頁），此觀鑑定書中業已提及「操作」用語，核與該鑑定書所附「槍彈鑑定方法說明」中對於火藥動力式槍枝之性能檢驗法操作內容為「實際操作檢測槍枝之機械結構與性能」相符，更堪認定，被告徒以鑑定書中對於改造手槍之鑑定時使用「操作檢視」一詞，比附前開「槍彈鑑定方法說明」中檢視法之「操作內容」項目名稱（實則所列所有鑑定方法，如試射法等，均有「操作內容」此一欄位），即認鑑定機關僅有以檢視法進行鑑定云云，自非有據；⑵又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種，對於非制式槍枝，考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序——即「性能檢驗法」，蓋依過往鑑定實務（94年底至97年 4月間共測試達 131枝非制式槍枝），凡經性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者，經試射後均具殺傷力，故以性能檢驗法鑑定後，如認有殺傷力者，即不再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，僅有發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無，且有適用子彈時，始續以動能測試法加以鑑定，業經內政部警政署刑事警察局104年4月15日刑鑑字第0000000000號函及所附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明函覆明確（見本院卷第25之1至25至3頁），被告認需以試射法鑑定，始能確定如附表備註欄所示之物組裝後有無殺傷力云云，亦非有據；⑶又扣案如附表備註欄所示之物經組合之改造手槍 1支雖欠缺復進簧，然復進簧之功能係為槍枝擊發完成拋殼後，藉其簧力將彈匣內子彈復進彈室裝填閉鎖呈待擊發狀態，故不影響其殺傷力之認定，若有因欠缺復進簧導致滑套槍機壁無法緊貼槍管彈室內子彈彈底端，以致無法順利擊發子彈時，可以人工輔助推送滑套定位呈待擊發狀態，便能供擊發之用，迭據內政部警政署刑事警察局函覆明確，有該局104年4月15日刑鑑字第0000000000號函、104年5月22日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第25之 1、65頁），是欠缺復進簧雖對於扣案改造手槍之功能（如連續擊發）有所影響，然扣案改造手槍仍得以人工輔助推送滑套定位之方式順利擊發適用子彈，自無足影響殺傷力之認定，被告此部分辯解亦非可採。扣案如附表備註欄所示之物經組合後既可成為具殺傷力之改造手槍，其對於法益之危害程度與逕自持有組合完成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者並無二致，依前開說明，自應逕依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處，被告及其辯護人認僅能論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪云云，顯無可稽。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告及其辯護人另聲請將如附表備註欄所示之物送交法務部調查局以試射法重新鑑定云云，核無必要，亦此敘明。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，以及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。被告係於同時、地取得並持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為，同時持有改造手槍、子彈，觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本意，自指如犯槍砲彈藥刀械管制條例罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號判決意旨參照）。被告固供稱係自施俊雄處取得上揭槍、彈交付等語（見偵卷第30頁反面、第71頁），惟訊之證人施俊雄則否認有此事，且施俊雄並未因持有本件扣案如附表備註欄所示之物及非制式子彈 1顆而遭追訴處罰，亦如前述，自難謂有依被告之供述而查獲其來源，並因而查獲者，與前開規定之要件不合，被告此部分犯行核無該減輕其刑規定之適用，併此說明。

四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第 1款規定，並審酌被告所為持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之行為，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，惟其非法持有槍彈之期間非長，亦未持以從事任何犯罪行為，並未造成重大實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、高職畢業智識程度、尚須扶養幼女之生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣 6萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及說明扣案如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，及說明扣案具殺傷力之非制式子彈 1顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其等彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具子彈之外型及功能，已不具殺傷力，核均非屬違禁物，自無庸併為沒收之諭知，又扣案之槍管（未貫通）1枝、甲基安非他命1包、C型夾1個、鑽頭6支、電鑽1把、電鑽架1組、手拿包1個，客觀上均難認與被告犯本案有何關連性，又該槍管（未暢通）1 枝經送鑑定，鑑定結果為非公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部 103年6月5日內授警字第0000000000號函 1份在卷可稽（見偵卷第77頁），非屬違禁物；扣案之手拿包 1個，則非被告所有之物，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第98頁），前揭扣案物俱非供被告犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不予宣告沒收，復對於被告何以不能適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，亦已詳為說明，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告嗣於本院審理時爭執不該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯罪構成要件，並指應適用同條例第18條第 4項規定減輕其刑，均無理由，已見前述，至被告復指原判決量刑過重云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第 8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。