臺灣高等法院105年度上訴字第1161號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1161號

上訴人

即被告

張博舜

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第124號，中華民國105年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7859號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張博舜分別基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於民國104年10月14日22時許，在新北市三重區天台廣場內，以將海洛因置入針筒摻水稀釋注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於同日晚間某時許，在其新北市○○區○○路00巷00號8樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌(15)日3時10分許，在同市○○區○○路000號前，因形跡可疑為警攔查，在有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其有為前開施用毒品犯行前，自承施用第一級、第二級毒品犯行，並自行從隨身包包內取出海洛因1包（淨重0.1430公克，驗餘淨重0.1425公克）、注射針筒1支交予警員扣案，並配合採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應而始悉上情並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告張博舜所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審、本院審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000號）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、勘察採證同意書各1份及查獲現場及扣案物品照片共4張在卷可稽，且有海洛因1包（淨重0.1430公克，驗餘淨重0.1425公克）、注射針筒1支扣案可佐。又扣案白色微黃粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有海洛因成分（淨重0.1430公克，驗餘淨重0.1425公克），有該中心104年12月15日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份在卷可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前有因施用毒品案等件，分別經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢後5年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑後，進而再犯本案施用毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。

四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由

次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。經查，被告於88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院(原名臺灣板橋地方法院，以下沿用新制)以88年度毒聲字第450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放出所；於91年間又因施用毒品案件，經同法院91年度毒聲字第3548號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院92年度毒聲字第1258號裁定送強制戒治，嗣經同法院92年度毒聲字第3027號裁定停止戒治，於92年10月17日釋放出所，所餘期間交付保護管束，於93年4月30日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，而施用毒品犯行，經同法院92年度訴字第1284號判決各判處有期徒刑8月、5月確定，嗣於93年、95年、98年、101年、102年間，均再因施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，足見被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內已一再因施用毒品罪，經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品犯行，距前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已一再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」有別，基此

五、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

六、刑之加重及減輕：

(一)如前所述，被告自88年間起即染有施用毒品惡習，迭經法院判處罪刑，復因犯竊盜、搶奪等案，經法院為罪刑判決均確定，並於100年2月18日執行完畢。復於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院101年度訴字第768號判處有期徒刑10月，經本院101年度上訴字第1996號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經同法院102年度訴字第223號判處有期徒刑1年確定。上開案件經接續執行，於103年7月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

(二)再被告於前開時地為警攔查時，在有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其有為前開施用毒品犯行前，坦承施用第一、二級毒品，並主動交出毒品及注射針筒經警扣案，此觀新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所調查筆錄內記載「問：…你自知法網難逃，自己從你的包包內取出一包一級毒品海洛因…交付予警方，是否實在」、「答：實在」等情足參(見毒偵卷第6至7頁)，則被告係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(三)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項明文規定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當(最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照)。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑(最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照)。本件被告向臺北市政府警察局大同分局民生派出所供述其所施用毒品海洛因、甲基安非他命之來源後，員警據此線索查獲該男子持有毒品(甲基安非他命毛重36.9公克)及夾鏈袋等物，此有臺北市政府警察局大同分局105年5月25日北市警同分刑字第00000000000號函及職務報告、刑事案件報告書法院等在卷可查(見本院卷第65、67至70頁)，且被告於本院已供稱前開時地所施用第一、二級毒品確來自上開犯嫌等情(見本院卷第96頁)，足見被告於供出毒品來源後，已促使調查犯罪之公務員據以發動調查程序，並確實查獲其人、其犯行，是被告應依上開規定予減刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之，再依同法第71條第2項、第70條規定先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依刑法第62條前段減輕，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。

七、原審認被告有其事實欄所載犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於原審判決後，始向警方供出其施用之毒品來源，並因此查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，原審未及審酌上情，難謂允妥；又沒收由原為從刑之一，於104年12月30日公布之刑法修正案中，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之外的第三種法律效果，並於刑法第2條第2項設有排除回溯禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身之保安處分，均適用裁判

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。