臺灣高等法院105年度上訴字第1446號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1446號

上訴人

即被告

詹益鑑

選任辯護人

吳宜星律師（法律扶助）

上訴人

即被告

劉志浩

選任辯護人

徐國楨律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第364號，中華民國105 年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第8357、9562、12362號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹益鑑與楊坤託（經原審判處罪刑確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由詹益鑑以其所有如附表三編號1 所示之行動電話，與持用附表三編號1 所示行動電話之彭治程聯繫議妥毒品交易後，詹益鑑再以上開行動電話與楊坤託持用如附表一編號1 所示之行動電話聯繫，由楊坤託負責交付毒品並收取販毒價款，而於附表一編號1 所示之時、地，以附表一編號1 所示之毒品種類、數量及金額，共同販賣第一級毒品海洛因予彭治程。

二、詹益鑑（此部分犯行經原審判處罪刑確定）、劉志浩均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，各共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由詹益鑑以上開行動電話與持用如附表四所示行動電話之吳文瑞聯繫議妥毒品交易後，詹益鑑再以上開行動電話與劉志浩持用如附表二編號1至3所示之行動電話聯繫，由劉志浩負責交付毒品並收取販毒價款，分別於附表二編號1至3所示之時、地，以附表二編號1至3 所示之毒品種類、數量及金額，共同販賣第一級毒品海洛因予附表二編號1至3所示之吳文瑞。

三、嗣員警於民國104年8月18日下午1 時37分許，在新竹縣竹北市○○○路00號旁之自助洗車場拘提楊坤託到案，並徵得楊坤託同意搜索後，扣得楊坤託如附表一編號1 所示之行動電話1 支（ASUS廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院之審理範圍：本件上訴人即被告詹益鑑被訴與原審同案被告楊坤託（業經原審判處罪刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予彭治程（1 罪，起訴書附表一）、與上訴人即被告劉志浩共同販賣第一級毒品海洛因予吳文瑞（共3 罪，起訴書附表二）、單獨販賣第一級毒品海洛因予彭治程及吳文瑞（共12罪，起訴書附表三、四）、轉讓禁藥甲基安非他命予洪龍偉（共2 罪，起訴書附表五）、販賣第二級毒品甲基安非他命予胡瑜娟（1 罪，起訴書附表六）、轉讓第一級毒品海洛因予胡瑜娟、吳文瑞（共2 罪，起訴書附表七）等犯行（共21罪），均經原審判處罪刑（如原判決附表九所示）。被告詹益鑑不服提起上訴，於本院準備程序表明就原判決附表九編號②至㉑所處之罪刑部分撤回上訴，僅針對原判決附表九編號①部分（即本判決附表一編號1 所示與原審同案被告楊坤託共同販賣第一級毒品海洛因予彭治程）上訴，有本院準備程序筆錄附卷可稽（本院卷第175、176頁），是除本判決附表一編號1（即原判決附表九編號①）外，被告詹益鑑其餘被訴部分，均經原審判處罪刑確定，非屬本院審理範圍，合先指明。

貳、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，證人即原審同案被告楊坤託於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經上訴人即被告詹益鑑及其辯護人於本院準備程序、審理期日否認其證據能力（本院卷第178、301頁），爰認證人即原審同案被告楊坤託於警詢之陳述無證據能力；至本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告詹益鑑、劉志浩及渠等之辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第177至179頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，認前揭證據資料均有證據能力。

二、卷附被告詹益鑑持用行動電話門號0000000000號與證人即原審同案被告楊坤託、證人即附表一編號1 之毒品海洛因買受人彭治程、被告劉志浩、證人即附表二編號1至3之毒品海洛因買受人吳文瑞如附表三、四所示之通訊監察譯文，係依臺灣臺中地方法院於104 年4月1日對綽號「意盡哥」之被告詹益鑑核發之104年度聲監續字第770、1233號通訊監察書所為之通訊監察紀錄，有通訊監察書及電話附表在卷可稽（104年度他字第1919號卷，下稱他1919號卷，卷㈠第21至23、26、27頁），警方依上揭通訊監察書之許可所為之通訊監察，屬依法取得之證據，被告詹益鑑、劉志浩及渠等之辯護人並表示對上開通訊監察譯文之證據能力無意見等語（本院卷第181、183頁），自得採為證據。

三、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：

㈠訊據上訴人即被告劉志浩就附表二編號1至3所示與被告詹益鑑共同販賣第一級毒品海洛因予吳文瑞之事實，於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷第177、312頁），核與證人即被告詹益鑑於偵查、原審審理時之證述（104 年度偵字第8357號卷，下稱偵8357號卷，第183至185頁，原審卷第126、129、130頁）、證人吳文瑞於警詢、偵查之證述（他1919 號卷㈣第131背面至134、180頁背面至182、192、193頁）相符，並有如附表四所示之通訊監察譯文、被告詹益鑑、劉志浩、證人吳文瑞持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號申登人資料附卷可佐（他1919號卷㈡第34、35頁，他1919號卷㈠第18、107、118頁），足徵被告劉志浩前開任意性自白與事實相符，其與被告詹益鑑於附表二編號1至3共同販賣毒品海洛因予吳文瑞之事實，堪以認定。

㈡訊據上訴人即被告詹益鑑固供承於附表三所示時間，持用門號0000000000號行動電話分別與證人彭治程、楊坤託有附表三編號1至8之通話內容，惟矢口否認於附表一編號1 販賣第一級毒品海洛因予證人彭治程之犯行，辯稱：此次係證人楊坤託自己販賣予彭治程，伊僅是介紹楊坤託與彭治程認識，至多構成幫助販賣第一級毒品云云。其辯護人辯稱：被告詹益鑑介紹彭治程向楊坤託購買毒品海洛因，渠二人自行交易，交付毒品海洛因之人為楊坤託，毒品來源係綽號「妹仔」之人，並非被告詹益鑑，被告詹益鑑並未參與販賣，僅構成幫助販賣第一級毒品犯行云云。惟查：

⒈證人即原審同案被告楊坤託於偵查中證稱：附表三編號2 所示係伊與被告詹益鑑之通話內容，被告詹益鑑說「他今天要小美容，就是5仟的那種」，意即有人要買新臺幣（下同）5仟元的海洛因，詹益鑑告知買方會到伊位於東大路的租屋處樓下交易，詹益鑑說「那個飯你要自己留一些」是叫伊留一些毒品海洛因自己用；附表三編號4 之通話內容是詹益鑑告訴伊買方人已到東大路跟中央路之信義房屋，伊就拿5 仟元海洛因交給該開白色福特汽車、綽號「阿弟」之人，並收取5仟元現金；附表三編號7 之通話內容是詹益鑑要來跟伊拿5仟元，伊後來有拿5仟元給詹益鑑；附表一編號1是伊與詹益鑑共同販賣毒品海洛因予彭治程，詹益鑑將毒品海洛因放在伊這邊，叫伊負責交付毒品海洛因予彭治程，詹益鑑會提供毒品海洛因給伊施用，算是伊與詹益鑑共同販賣獲得之利益等語（偵8357號卷第99、135、150頁背面）；證人即附表一編號1 之毒品買受人彭治程於警詢、偵查中證稱：附表三編號1 之通話內容是伊打給被告詹益鑑要向其購買毒品海洛因，詹益鑑說會叫人拿毒品給伊，叫伊到東大路與中央路口交易；附表三編號5 之通話內容是詹益鑑叫綽號「十二」之人在東大路與中央路口的信義房屋跟伊見面，伊是開白色福特自小客車，到達後看到綽號「十二」之人在路旁，伊下車拿5仟元向綽號「十二」之人購買1包海洛因，伊有施用此次購買的海洛因，味道較淡，像是被稀釋過；附表三編號6 之通話內容是伊告知詹益鑑上開購得的毒品海洛因有稀釋過，晚上伊會再拿5張衣服，即再購買5仟元海洛因，詹益鑑表示綽號「十二」之人給的毒品不理想，會補給伊；伊是先跟詹益鑑聯絡買毒品，後來是詹益鑑叫綽號「十二」之人拿毒品海洛因給伊等語（他1919號卷㈣第22、48、49頁，104 年度偵字第9562號卷，下稱偵9562號卷，第108 頁），並指認綽號「十二」之人即係證人楊坤託（他1919號卷㈣第23頁）；經核證人楊坤託、彭治程就附表一編號1 之毒品海洛因交易所述情節相符，並與附表三之通訊監察譯文吻合，足徵渠等上開證述屬實，是證人彭治程於附表一編號1 先與被告詹益鑑聯繫議妥毒品海洛因交易，被告詹益鑑告知證人彭治程前往證人楊坤託住處附近之東大路及中央路口處收受毒品並交付價款，被告詹益鑑並隨即撥打電話告知證人楊坤託，2 人基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由證人楊坤託前往上開地點交付毒品予彭治程並收取價款5 仟元，被告詹益鑑嗣於同日晚間前往證人楊坤託住處取得上開販毒所得5 仟元等情，堪可認定。

⒉證人楊坤託雖於本院審理時證稱：被告詹益鑑未將毒品海洛因交給伊，伊於偵訊時證稱與詹益鑑共同販賣毒品，係因伊當時在毒品戒斷中，忘記毒品是伊自己的還是詹益鑑的，詹益鑑只是打電話告知伊有人在樓下，伊把身上的毒品拿給那個人，沒有經過詹益鑑；伊因沒錢繳房租，向詹益鑑借5 仟元，嗣詹益鑑晚上來找伊時，便以上開販毒所得5 仟元償還向詹益鑑之借款；交給彭治程的不是毒品，是葡萄糖云云（本院卷第296至298頁），惟證人楊坤託、被告詹益鑑就渠2人於附表三編號2之通話中提及之「小美容」、「5仟元」即係指購買5 仟元之毒品海洛因乙節所述相互一致，證人楊坤託並於本院審理時證稱「5 仟元小美容」是伊與被告詹益鑑買賣海洛因之默契等語（本院卷第297頁），足見渠2人早以「小美容」為共同販賣毒品海洛因之暗語；又依附表三編號1、2之通話內容所示，被告詹益鑑於接獲證人彭治程電話要約購買毒品海洛因時，立即告知證人彭治程將由楊坤託交付毒品海洛因，並要求彭治程前往楊坤託住處附近交易，隨後始去電通知楊坤託備妥毒品並向彭治程收取5 仟元價款，足證被告詹益鑑與楊坤託本即共同從事販賣毒品海洛因犯行，否則被告詹益鑑何致於與楊坤託聯繫之前，即告知證人彭治程前往楊坤託住處附近交易；抑且，證人彭治程於購得毒品海洛因後施用，發現品質欠佳，於同日晚間聯繫被告詹益鑑，有附表三編號6 之通訊監察譯文可稽，若彭治程係向楊坤託購買毒品，何以未向楊坤託反應上情，卻係要求被告詹益鑑補給品質較好之毒品海洛因；進者，楊坤託僅於附表一編號1 交付毒品及收款時與彭治程見面，於此之前並不認識彭治程，交易當天完全依照被告詹益鑑打電話通知販售毒品海洛因之數量、價錢、交易地點，楊坤託本身絲毫未與彭治程聯繫毒品買賣事宜等節，經證人楊坤託於本院審理時證述在卷（本院卷第296、298頁），可徵楊坤託並未與買受人彭治程商議毒品買賣並有所合意，係依其與被告詹益鑑之犯意聯絡及行為分擔，由被告詹益鑑負責與買受人達成買賣毒品之合意，楊坤託則負責交付毒品、收取價款，渠2 人均屬附表一編號1 販賣毒品海洛因之共同正犯。據此，證人楊坤託於本院審理時翻異前詞，改稱未經由被告詹益鑑從事附表一編號1 之販毒犯行云云，不足採信，應以證人楊坤託於偵查中上開證述為可採。又被告詹益鑑與彭治程達成買賣毒品海洛因之合意後，隨即致電楊坤託，並提醒楊坤託「那個飯你自己要留一些下來，但也不能太差」（附表三編號2 之通話內容），係要楊坤託加糖稀釋海洛因，留一些毒品供楊坤託自己施用，不要把自己的份也給對方，經證人楊坤託於偵查中證述明確（偵8357號卷第99頁），足見證人楊坤託係交付稀釋過之毒品海洛因，而非葡萄糖，此自證人彭治程於偵查中證稱其有施用本次購得之海洛因，施用起來有海洛因的感覺等語（他1919號卷㈣第48頁）亦可得證明，是證人楊坤託於本院審理時證稱其於附表一編號1 係交付葡萄糖予彭治程，被告詹益鑑並未提供販賣之毒品海洛因云云，委無足取。

⒊被告詹益鑑及其辯護人雖以前詞置辯，惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始能論以幫助犯。被告詹益鑑就附表一編號1 與彭治程協議販售毒品海洛因之數量、價金及交易地點並達成合意後，告知楊坤託前往交易地點交付毒品及收取價款，並於交易完成後向楊坤託取回販毒所得5 仟元，業經本院認定如前；證人楊坤託於偵查中證稱：伊並未欠詹益鑑5仟元，伊是將彭治程交付之5仟元購毒價款交給詹益鑑等語（偵8357號卷第150頁背面），且依附表三編號2所示證人楊坤託與被告詹益鑑之通話內容，被告詹益鑑先告知彭治程要買5仟元毒品海洛因，其「晚一下再過去收那5仟」，而無支字片語提及清償借款之事，足見被告詹益鑑確係向證人楊坤託取回販毒所得，是證人楊坤託於本院審理時證稱其為清償積欠被告詹益鑑之5仟元，而將前開販毒所得5仟元交予被告詹益鑑云云，顯屬不實，無足採信。又證人彭治程因此次購得之毒品海洛因品質不佳，於同日17時29分11秒許致電被告詹益鑑要求補給毒品海洛因乙節，有證人彭治程上開偵查中之證述可稽（他1919號卷㈣第49頁），而被告詹益鑑對於證人彭治程要求補給毒品海洛因，答稱「那沒問題，我以後不叫他弄了」等語，有附表三編號6 之通訊監察譯文可佐；若被告詹益鑑僅係幫助楊坤託販賣，何致應允回補毒品海洛因予彭治程，適足反證其係以販賣毒品海洛因之意思從事本件犯行。至其辯護人辯稱證人楊坤託交付予彭治程之毒品海洛因，係楊坤託自行向綽號「妹仔」之上手購買，與被告詹益鑑無關云云，惟依證人楊坤託於偵查中證稱：伊跟綽號「妹仔」之人買海洛因跟安非他命，是要自己施用，不是要賣給別人等語（偵8357號卷第97頁背面），可徵證人楊坤託向綽號「妹仔」購進之毒品海洛因係供其本身施用，而非本件販賣予彭治程之毒品海洛因；且被告詹益鑑於附表三編號2與楊坤託之通話內容尚提醒楊坤託於交付毒品海洛因予彭治程前，要留一些毒品海洛因作為楊坤託共同販賣之利潤，而此次販毒所得5 仟元全數由被告詹益鑑取得，經證人楊坤託、被告詹益鑑供述在卷，適足證明彭治程購得之毒品海洛因實係由被告詹益鑑提供並置於共犯楊坤託處，益證被告詹益鑑於附表一編號1 係販賣毒品海洛因之正犯，被告詹益鑑及辯護人辯稱幫助販賣云云，殊無足採。

㈢次查，販賣毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣，是販毒之人有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件被告詹益鑑於原審訊問時供承：伊跟張明春一次購買1 萬元、約1.6公克之毒品海洛因，販售0.4公克之價格為5 仟元等語（原審卷第46頁背面），足見被告詹益鑑係以每公克6 仟250元購進毒品海洛因，以每公克1萬2仟500元售出，藉以獲取其間差價營利；而被告劉志浩與詹益鑑於附表二編號1至3共同販賣毒品海洛因予吳文瑞，販毒所得雖均由被告詹益鑑取得（詳後述），惟被告劉志浩於警詢供稱：伊有施用毒品安非他命，是綽號「益鑑」免費提供，算是伊共同販賣毒品獲取之利潤等語（他1919號卷㈣第60、76、77頁），應可認定被告劉志浩為獲取被告詹益鑑無償提供毒品供其施用，而基於營利之意圖，與被告詹益鑑共同為附表二編號1至3之販毒行為。

㈣綜上所述，被告詹益鑑如附表一編號1 、被告劉志浩如附表二編號1至3之共同販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由：

㈠核被告詹益鑑就附表一編號1、被告劉志浩就附表二編號1至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2 人各次販賣第一級毒品前持有該毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告詹益鑑與原審同案被告楊坤託就附表一編號1 、被告劉志浩與詹益鑑就附表二編號1至3之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告劉志浩所犯上開3 次販賣第一級毒品罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

⒈被告詹益鑑所犯附表一編號1部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。經查，被告詹益鑑於偵查中就附表一編號1販賣第一級毒品海洛因犯行供稱：附表三編號1之通話內容是彭治程打給伊，問伊有沒有海洛因，伊說伊請綽號「十二」即楊坤託拿過去給彭治程，伊告知彭治程到東大路與中央路口去跟楊坤託拿海洛因；附表三編號2 之通話內容是伊跟楊坤託說彭治程要5 仟元海洛因，會直接到樓下找楊坤託拿海洛因，伊叫楊坤託錢先收起來，伊晚一點會過去收，伊晚上有拿到5 仟元等語（偵8357號卷第145頁正面、146頁正面），可徵被告詹益鑑就附表一編號1犯行，已供承由其與彭治程達成買賣海洛因合意並約定交易地點，嗣由楊坤託交付海洛因予彭治程及收款等不利於己之事實，揆諸前開說明，其於偵查中上開供述應認構成廣義之自白。至其嗣於該次偵訊中辯稱：伊介紹彭治程給楊坤託認識，最後都是楊坤託處理，之後伊未跟彭治程聯絡，伊沒有轉交海洛因給楊坤託，當天伊不在交易現場，伊錯在介紹他們認識云云，應屬其在訴訟上更為防禦性之辯解，尚非因此得逕予否定其上開供述所生之自白效果。又被告詹益鑑於原審準備程序及審理時均就附表一編號1為認罪之表示（原審卷第74、124、145頁），堪認被告詹益鑑就附表一編號1犯行符合偵、審自白之減刑規定，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒉被告劉志浩所犯附表二編號1至3部分：次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，只要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。被告劉志浩於警詢中經員警提示附表四之通訊監察譯文，員警並詢以「你與瑞兄見面有無拿毒品給瑞兄？」被告劉志浩答稱「我有拿1 小包白色粉末給瑞兄，該1 小包白色粉末我個人認為是安非他命，不是海洛因」，員警再詢以「你拿給文瑞的安非他命毒品是否意鑑哥（即被告詹益鑑）交付給你？」，被告劉志浩答稱「都是我去找意鑑哥見面後，意鑑哥才會將1 小包白色粉末安非他命給我，我才拿去給文瑞」等語（他1919號卷㈣第62、64頁）；於偵查中經檢察官提示上開通訊監察譯文，訊以「詹益鑑只有交代你把安非他命交給瑞兄」、「詹益鑑拿安非他命給你是怎麼說的」、「所以該次你是和詹益鑑共同販賣安非他命給吳文瑞」等問題（他1919號卷㈣第76至78頁），可徵檢察官係訊問被告劉志浩與被告詹益鑑是否共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳文瑞，而完全未訊問被告劉志浩有無於附表二編號1至3所示時、地與被告詹益鑑共同販賣第一級毒品海洛因予吳文瑞，形同未就附表二編號1至3之犯罪事實進行偵訊；而被告劉志浩於本院準備程序、審理時均自白犯罪，業如前述，依上開說明，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用。是就被告劉志浩所犯附表二編號1至3部分，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

㈢關於刑法第59條之適用：又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2 人意圖營利販賣毒品海洛因，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟被告詹益鑑於附表一編號1 、被告劉志浩於附表二編號1至3各次販賣毒品海洛因各僅0.4公克、0.1公克、0.1公克、0.1公克，數量甚微，販賣對象各僅彭治程、吳文瑞1 人（至被告詹益鑑所犯經原審判決確定部分，非屬本件審理範圍，該等犯罪之惡性不應於本件量刑重複評價），販賣所得各僅為5仟元、1仟5佰元，足見其各次販賣數量及所得，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之販毒情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然有別，縱令以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度，並依前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，科以減刑後之最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，均各依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

肆、撤銷改判部分：

一、原審認被告2人如附表一編號1、附表二編號1至3所示之販賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，並分別量處如原判決附表九編號①、附表十一編號①至③「主文及宣告刑」欄所示之刑，固屬的論。惟查：㈠被告詹益鑑就附表一編號1、被告劉志浩就附表二編號1至3，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項於偵、審自白之減刑規定，原審未適用上開規定減輕其刑，尚有未洽；㈡被告2人本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105 年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38-1條規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審不及適用前揭修正後刑法、毒品危害防制條例之沒收規定，即屬難以維持。被告詹益鑑上訴否認販賣第一級毒品海洛因犯行為無理由；被告劉志浩上訴以原審未適用毒品危害防制條例第17條各項予以減刑為不當，則有理由，業經認定如前，原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告詹益鑑犯附表一編號1 、被告劉志浩犯附表二編號1至3暨定其應執行刑部分，均予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告詹益鑑、劉志浩明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍予以販賣，所為實值非難；惟衡及被告2 人於本件販毒第一級毒品海洛因之數量非鉅，販賣對象各僅彭治程、吳文瑞1 人，對社會治安之危害性顯較輕微；復衡以被告詹益鑑於原審、被告劉志浩於本院均坦承犯行；被告詹益鑑為五專畢業、被告劉志浩為高中畢業之教育程度（本院卷第136、140頁）；被告詹益鑑原從事司機工作，經濟狀況小康、被告劉志浩現待業中，生活所需倚賴母親資助，經濟狀況勉持（本院卷第318、319頁，他1919號卷㈣第94、58頁），被告劉志浩尚罹患精神官能性憂鬱症等生活狀狀況，暨渠等之犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號 1、附表二編號1至3「主文欄」所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。從而，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度高，宜予酌定較低之應執行刑。被告劉志浩如附表二編號1至3之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，且犯罪時間均於104年4月中下旬，附表二編號1、2係同一天所為，足見犯罪時間密接，刑罰效果應予遞減。爰自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，並衡酌其人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就被告劉志浩所犯如附表二編號1至3「主文欄」所示之刑，定其應執行之刑如主文第3項所示。

伍、沒收部分：

一、扣案自原審同案被告楊坤託處查獲為其所有之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張，他1919號卷㈢第38頁），係楊坤託與被告詹益鑑共犯附表一編號1 所示聯繫販毒犯行所用之物，有附表三編號2、4、5 之通訊監察譯文可稽，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，於被告詹益鑑所犯附表一編號1犯行項下宣告沒收。

二、未扣案被告詹益鑑持用之搭配門號0000000000號之行動電話、被告劉志浩持用之搭配門號0000000000號之行動電話各1支（各含該門號SIM卡1張），為被告詹益鑑犯附表一編號1及與被告劉志浩共犯附表二編號1至3犯行所用之物，有附表

三、四之通訊監察譯文可參，雖未扣案，但無證據證明已滅失，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告詹益鑑所犯附表一編號1 、被告劉志浩所犯附表二編號1至3之犯行項下宣告沒收。又有關共同正犯犯罪所得之沒收，實務已改變向採之共犯連帶說，改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於供犯罪所用之物，基於各共同正犯應就全部犯罪事實負責，且為避免重複、超額追徵，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應令共同正犯數人間連帶負就該等供犯罪所用之物追徵價額之責，始符平等、比例原則，爰依修正後刑法第38條第4項規定，併諭知上開未扣案之行動電話2支（各含前揭門號SIM卡1張），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應分別與附表一編號1 之共犯楊坤託、附表二編號1至3之共犯即被告詹益鑑連帶追徵其價額。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38-1條第1項、第3項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。本件被告詹益鑑與楊坤託共同販賣如附表一編號1 所示之海洛因予彭治程，販毒所得5 仟元係被告詹益鑑獨自取得，業經被告詹益鑑於本院準備程序供承在卷（本院卷第190 頁），惟未經扣案，且與被告詹益鑑之財產混合而無從藉原物沒收，應依修正後刑法38-1條第3項規定，逕於附表一編號1犯行項下諭知追徵上開犯罪利得之價額5 仟元。被告劉志浩與詹益鑑共同販賣如附表二編號1、2之販毒所得各1仟元、5佰元（附表二編號3 部分買受人吳文瑞並未實際支付購買價款），共計1仟5佰元，被告詹益鑑雖於本院審理時供稱：被告劉志浩負責交付毒品海洛因予吳文瑞，上開1仟5佰元給被告劉志浩當工錢云云（本院卷第314 頁），惟被告劉志浩於偵查、本院審理時均供稱：販毒所得係給被告詹益鑑等語（他1919號卷㈣第82頁，本院卷第315 頁），衡以附表二編號1至3販賣予吳文瑞之毒品海洛因係被告詹益鑑購進後販出，且被告劉志浩供稱被告詹益鑑無償提供毒品甲基安非他命予其施用，充為共同販賣毒品獲得之利益等情，堪認附表二編號1至3 之販毒所得應由被告詹益鑑獨自取得，爰不於被告劉志浩犯行項下諭知追徵。又宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40-2條第1 項定有明文。可徵修正後刑法與修正前將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。於定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收性質，誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。從而，於被告劉志浩定其應執行之刑主文項下不再為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，104年12月30日修正後即現行刑法第11條、第2條第2項、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第4項、第38-1條第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附表一：詹益鑑與楊坤託（業經判決確定）共同販賣部分┌─┬───┬────┬───┬───┬─────┬────────────┐│編│相對人│行動電話│時間 │地點 │毒品種類、│主文 ││號│ │ │ │ │數量及金額│ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼────────────┤│1 │彭治程│00000000│104年6│新竹市│海洛因1小 │詹益鑑共同販賣第一級毒品││ │ │19（詹益│月2日 │東大路│包（0.4公 │，處有期徒刑柒年捌月。扣││ │ │鑑持用）│上午8 │與中央│克），5仟 │案之ASUS廠牌行動電話壹支││ │ │、097691│時許 │路口附│元 │（含門號0000000000號SIM ││ │ │9001（楊│ │近之信│ │卡壹張）沒收；未扣案之行││ │ │坤託持用│ │義房屋│ │動電話壹支（含門號098580││ │ │） │ │ │ │8319號SIM 卡壹張）沒收，││ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，與楊坤託連││ │ │ │ │ │ │帶追徵其價額；未扣案之販││ │ │ │ │ │ │毒所得新臺幣伍仟元追徵之││ │ │ │ │ │ │。 │└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴────────────┘附表二：詹益鑑（業經判決確定）、劉志浩共同販賣部分┌─┬───┬────┬───┬───┬─────┬────────────┐│編│相對人│行動電話│時間 │地點 │毒品種類、│主文 ││號│ │ │ │ │數量及金額│ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼────────────┤│1 │吳文瑞│00000000│104年4│新竹縣│海洛因1小 │劉志浩共同販賣第一級毒品││ │ │19（詹益│月12日│竹北市│包（0.1公 │，處有期徒刑柒年陸月。未││ │ │鑑持用）│凌晨0 │中正西│克）， │扣案之行動電話貳支（各含││ │ │、098416│時許 │路207 │1,000元 │門號0000000000號、098416││ │ │6487（劉│ │巷巷口│ │6487號SIM卡壹張）均沒收 ││ │ │志浩持用│ │（即新│ │，如全部或一部不能沒收或││ │ │） │ │社15號│ │不宜執行沒收時，與詹益鑑││ │ │ │ │附近）│ │連帶追徵其價額。 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼────────────┤│2 │吳文瑞│00000000│104年4│新竹縣│海洛因1小 │劉志浩共同販賣第一級毒品││ │ │19（詹益│月12日│竹北市│包（0.1公 │，處有期徒刑柒年陸月。未││ │ │鑑持用）│晚上11│中正西│克）， │扣案之行動電話貳支（各含││ │ │、098416│時許 │路207 │1,000元（ │門號0000000000號、098416││ │ │6487（劉│ │巷巷口│賒欠500元 │6487號SIM 卡壹張）均沒收││ │ │志浩持用│ │（即新│） │，如全部或一部不能沒收或││ │ │） │ │社15號│ │不宜執行沒收時，與詹益鑑││ │ │ │ │附近）│ │連帶追徵其價額。 │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼────────────┤│3 │吳文瑞│00000000│104年4│新竹縣│海洛因1小 │劉志浩共同販賣第一級毒品││ │ │19（詹益│月25日│竹北市│包（0.1公 │，處有期徒刑柒年陸月。未││ │ │鑑持用）│晚上11│中正西│克）， │扣案之行動電話貳支（各含││ │ │、098416│時許 │路207 │1,000元（ │門號0000000000號、098416││ │ │6487（劉│ │巷巷口│賒欠1,000 │6487號SIM卡壹張）均沒收 ││ │ │志浩持用│ │（即新│元） │，如全部或一部不能沒收或││ │ │） │ │社15號│ │不宜執行沒收時，與詹益鑑││ │ │ │ │附近）│ │連帶追徵其價額。 │└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴────────────┘