臺灣高等法院105年度上訴字第1735號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1735號

上訴人

即被告

洪政宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第419 號，中華民國105 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第558 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪政宏前於民國97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）以97年度毒聲字第818 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月1 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以97年度毒偵字第2377號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5559號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，經上訴後復撤回上訴，而於98年6 月24日確定。詎其仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月2 日凌晨0至1 時許，在其位於新北市○○區○○街000 巷00弄00號4樓之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日凌晨3 時10分許，在新北市樹林區中山路3段41巷口，因另案通緝而為警查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因3包（編號1、4、5，合計淨重3.1760公克，驗餘淨重共3.1355公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（編號2、3，合計淨重18.3540公克，驗餘淨重共18.1816公克）及其所有供施用毒品所用之分裝工具1支、吸食器1組、分裝袋27個及葡萄糖1包（編號6）等物，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用下列被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，當事人於本院審判時均無異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

二、至下列所引用之非供述證據，業於審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告女友李悅慈於警詢時證述之情節相符，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：J0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、自願受採驗尿液同意書各1份在卷可稽；而扣案編號1之白色粉末1包（淨重0.5460公克，驗餘淨重0.5455公克）、編號4、5之碎塊狀2包（合計淨重2.63公克，驗餘淨重共2.59公克）、編號2之白色結晶1包（淨重16.7560公克，驗餘淨重16.6714公克）及編號3之黃色結晶1包（淨重1.5980公克，驗餘淨重1.5102公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月25日、同年3月24日航藥鑑字第0000000、0000000、0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月9日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份、新北市政府警察局樹林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場暨扣案物照片34張在卷可參。此外，並有分裝工具1支、吸食器1組、分裝袋27個及葡萄糖1包（編號6）等物扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。至起訴書雖依被告警詢及偵查中之供述認本案被告施用毒品之時間係於105年1月1日凌晨0時許，然此部分業經被告於原審準備程序時陳明其施用時間係於105年1月2日凌晨0至1時許（見原審105年5月18日準備程序筆錄第2頁），亦經公訴檢察官於原審當庭更正（見原審簡式審判筆錄第3頁），爰認定本案被告施用毒品之時間如事實欄一所載，併予敘明。

二、又按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於97年7 月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間（即97年10月22日下午某時許），即再犯施用第一、二級毒品案件，檢察官乃依毒品危害防制條例第23條第2 項規定予以追訴，由法院判處罪刑確定，此有臺灣板橋地方法院97年度訴字第5559號刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。準此，被告於97年7 月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放後，旋於同年10月22日下午某時許即再犯施用毒品罪，益見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在。是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，縱本案施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，然仍與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨有悖，揆諸上開最高法院決議意旨，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法訴追。從而本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、又查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以玻璃球燒烤之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、公訴意旨雖認被告如下述㈠與㈢所示罪刑接續執行，已於103年10月22日受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應予加重其刑等語，惟查：被告㈠前於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第818號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2377號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5559號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，經上訴後復撤回上訴，而於98年6月24日確定；㈡又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第960號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，經上訴後，分別經本院以98年度上訴字第3217號判決、最高法院以99年度台上字第205號判決駁回上訴，而於99年1月14日確定；

㈢再於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於99年3月26日以98年度訴字第4362號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；上開㈠、㈡所示有期徒刑部分，復經本院以99年度聲字第1224號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，並與前揭㈢所示之刑及㈡所示之罰金易服勞役50日接續執行，於102年5月7日縮刑假釋付保護管束，嗣因假釋期間另犯他罪，經撤銷假釋後，尚餘殘刑有期徒刑1年1月又17日（尚在執行中）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。則公訴人所指上揭㈠所示罪刑既與㈡經定應執行刑4年2月（執畢日期為102年11月22日），再與上揭㈢所示罪刑接續執行，均未執行完畢即假釋出監，上開假釋又經撤銷而入監執行殘刑，自無從認已執行完畢，公訴意旨執此主張被告構成累犯，容有誤會。

五、被告上訴意旨又以其符合自首規定，請求依刑法第62條前段規定減刑。然按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院94年度台上字第7385號判決、72年度台上字第641號判例意旨參照）；又按對被告施用毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」，被告始自承犯罪，自不符自首之要件（最高法院83年度台非字第59號判決意旨參照）。經查：

㈠被告為警查獲之經過，業據查獲被告之新北市政府警察局樹林分局山佳派出所員警許毓仁於本院審理時證述略以：105年1月2日上午3時10分許，新北市政府警察局樹林分局山佳派出所員警據報至新北市樹林區中山路3段41巷口處理傷害糾紛案件，將在場涉嫌傷害案件即車號000-0000號自用小客車駕駛人之被告帶返山佳派出所製作筆錄，當時被告雖未提出身分證明文件，但有陳報身分證號，返所後調出被告自己陳報身分證號碼之人別資料影像，始發覺被告謊報他人身分，及其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經發布通緝，進而附帶搜索被告身體，遂在被告左腳鞋內搜獲第一級毒品海洛因一包。在此之前，被告未曾主動告知其鞋底藏有第一級毒品海洛因一包之事實。員警見狀又再返回傷害糾紛現場，擬再查明被告駕駛之車號000-0000號自用小客車。惟該自用小客車已遭移離現場，伊即懷疑被告暗中請友人將車開走。經呼叫巡邏警網加強搜尋該車，終於105年1月2日上午5時許，在新北市樹林區味王街找到該車，當時由被告女友李悅慈駕駛該車，得其同意後搜索，進而在車上扣得甲基安非他命1包、海洛因3包、鴛鴦錠2包、毒品吸食器1組、分裝夾鏈袋27個、吸管1支、手機1支（含SIM卡2張）及個別SIM卡2張等物。等找到車後，被告身體不適，又將被告送至醫院就醫出院後，始將被告帶返回派出所製作本案筆錄，被告直至製作本案警詢筆錄時，始坦承施用毒品事實等語明確（見本院卷第78至81頁）。細繹卷附資料查對證人許毓仁所證上開事件之時序及佐證，可見被告係於105年1月2日上午3時24分以LINE通訊軟體請李悅慈移車（偵卷第57頁手機螢幕翻拍照片）、員警係於105年1月2日上午3時55分許搜索車號000-0000號自用小客車，同日上午8時39分送被告就醫，同日上午9時45分對被告實施尿液採驗，末於同日上午11時52分許始對被告製作本案筆錄，有卷附搜索、扣押筆錄（偵卷第27頁）、仁愛醫院醫療收據（偵卷第51頁）、自願受採驗尿液同意書（偵卷第40頁）、被告105年1月2日警詢筆錄（偵卷第10頁）可佐，堪認證人許毓仁所證屬實。

㈡準據上述，被告於員警據報到場處理傷害糾紛時，已謊報他人身分；經警查悉其遭另案通緝及真實身分後，始被動為警實施附帶搜索，在其鞋內扣得藏放之第一級毒品海洛因1包，被告竟又暗中在警局以手機通知女友李悅慈移車以避查緝。嗣被告因毒癮發作由警將其送醫急診，遲至105年1月2日上午11時52分在新北市樹林分局山佳派出所製作本案警詢筆錄時，終於自白本案施用毒品事實。惟在此之前，警已搜索扣得本案毒品及吸食器等物，復對其採驗尿液，顯然被告自白其本案施用毒品之犯罪事實前，已為有偵查犯罪職權之警員依在被告鞋內、車上搜索扣案之毒品、吸食工具等確切之根據合理懷疑其涉有本案施用毒品之犯行。而自首之要件係以犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，犯人為何人，尚不知者為必要，經核被告自白施用毒品犯罪事實前，既已遭警員發覺、知悉其涉嫌施用毒品之犯行，經核與刑法第62條前段自首之要件尚屬有間，自無從適用該條自首減刑之規定，甚為灼然。

六、原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。核其認事用法（沒收部分詳如後述），俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指其前次所犯施用毒品罪時點為97年，此次再犯距該次已逾5年，惟其既已於「5年內再犯」，即與「5年後再犯」之情形有別；另其於警詢坦承施用犯行，然已在員警發覺以後，核屬自白，不符自首減刑要件，亦如前述。是被告上訴意旨，執前開事由指摘原判決不當，均無理由。

七、沒收之諭知：

㈠按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於105年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。且依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2 條第1 項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。另毒品危害防制條例第18條第1 項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」毒品危害防制條例第18條第1 項規定，自屬刑法之特別規定，是關於供犯罪所用工具之沒收，當應優先適用。經查：

⒈扣案編號1 之白色粉末1 包（淨重0.5460公克，驗餘淨重0.5455公克）、編號4 、5 之碎塊狀2 包（合計淨重2.63公克，驗餘淨重共2.59公克）、編號2 之白色結晶1 包（淨重16.7560 公克，驗餘淨重16.6714 公克）及編號3 之黃色結晶1 包（淨重1.5980公克，驗餘淨重1.5102公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（送鑑取樣用罄滅失部分除外）及供包裝而難以與其內之海洛因及甲基安非他命完全析離之包裝袋5 只，俱應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

⒉另扣案編號6 之粉末1 包（淨重4.51公克，驗餘淨重4.46公克），經送驗後，未發現含法定毒品成分，此有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可查，然該物為葡萄糖，併同扣案之分裝工具1 支、吸食器1 組、分裝袋27個，均為被告所有，且係供其本案施用毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審簡式審判筆錄第3 至4 頁），惟並非專供施用第一、二級毒品之器具，是無修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定之適用，而應回歸適用刑法沒收章規定。上開扣案物之沒收對被告尚無過苛之虞，爰依修正後刑法第38條第2 項規定，均併予宣告沒收。至其餘扣案之物，既無證據足認與被告本案施用毒品犯行直接相關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

㈡原審判決後，毒品危害防制條例第18條第1 項業經修正，並自105 年7 月1 日施行，已如前述，該條僅作文字上之修正，於本案具體情形並無有利、不利之情形，雖依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，原判決雖就扣案之第一級毒品海洛因3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重共3.1355公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重共18.1816 公克）係依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段，併為沒收銷燬之諭知，仍予維持（最高法院97年度台上字第4282號亦同此意旨）。

㈢又依前揭最高法院判決意旨，原判決關於扣案編號6 之葡萄糖粉末1 包（淨重4.51公克，驗餘淨重4.46公克），扣案之分裝工具1 支、吸食器1 組、分裝袋27個，雖係依修正前刑法第38條第1 項第2 款沒收，然其結論與依修正後之第38條第2 項沒收比較結果，均為相同，原判決仍應予維持。

八、綜上，被告上訴意旨，執其係「五年後再犯」，不應依法訴追、原判決應適用而未適用自首減刑等由，指摘原判決不當，均無理由。而原審固未及適用上開修正後刑法及毒品危害防制條例之規定，惟由本院更正說明即足，仍應予維持，俱如前述，應駁回被告之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。