臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

洪政宏

選任辯護人

余西鈞律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第610號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第15895號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審（111年度台上字第84號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪政宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之個別犯意，先後與林俊森聯絡後，於如附表二編號2-7「販賣毒品交易時間」、「交易地點」欄所示時、地，以如附表二編號2-7「交易方式」欄所示之交易方式及交易價格，販賣如附表二編號2-7「交易方式」欄所示重量之甲基安非他命予林俊森，共計6次。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣新北地方檢察署

理由

一、審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告洪政宏（下稱被告）於民國108年11月間販賣毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予證人陳俊同（1次；即附表一編號1）、於同年12月間及109年1月間販賣甲基安非他命予證人林俊森（6次；即附表一編號2-7），均係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪），原審審理後為相同之認定，並認被告所犯均應適用累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），且適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑，依法先加後減後，而分別酌情量刑及宣告沒收（如附表一「原審罪名、宣告刑及沒收」欄所示）。被告不服提起上訴，本院前審仍認定被告所為均違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪），且除均需依刑法累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），暨再適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑外，另認附表一編號2-7部分（即販賣毒品予證人林俊森部分），應有毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品上游減刑之適用，故除附表一編號1之販賣甲基安非他命予陳俊同部分駁回上訴外，另就判決附表一編號2-7部分，均撤銷原審判決，並依法先加後減再遞減其刑後，酌情量處如附表一編號2-7「本院前審罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。檢察官及被告均提起上訴，經最高法院以111年度台上字第84號判決就附表一編號2-7部分（即販賣毒品予證人林俊森部分）發回本院更審，其餘則上訴駁回，是以附表一編號1部分（販賣甲基安非他命予證人陳俊同部分）已確定，本院就本案審理範圍僅限於上開撤銷發回本院之如附表一編號2-7所示之販賣甲基安非他命予證人林俊森部分（共6罪），先予敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告洪政宏及辯護人於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

三、得心證之理由：

㈠上揭販賣甲基安非他命6次之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（見108年度偵字第15895號卷<下稱偵卷>第311、312頁；原審卷第167頁；本院前審卷第185頁；本院卷第90、135頁），核與證人即購毒者林俊森於偵訊時之證述相符（見偵卷第300至302頁），並有臺灣新北地方法院108年聲監字第913號通訊監察書暨附表、108年聲監續字第1225號、第1306號通訊監察書暨附表、109年聲監續字第39號通訊監察書暨附表（見偵卷第55至93頁）、被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及監視器畫面翻拍照片（所在卷頁如附表二「通訊監察譯文及監視器畫面翻拍照片所在卷頁」欄所示）、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（所在卷頁如附表三「搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表所在卷頁」欄所示）在卷可稽，復有如附表三編號1所示供被告與證人林俊森聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之行動電話1支扣案為憑。是被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，最高法院87年度台上字第3164號判決意旨可資參照。經查，被告販賣如附表二所示之甲基安非他命，於扣除購買毒品成本後尚有獲利，此據被告於偵訊時之供承，其於本案販毒予林俊森時，每賣0.5公克即可賺取新臺幣（下同）200至300元（見偵卷第311、312頁），顯見其可因販毒而獲得價差利益甚明。衡以被告與毒品交易對象林俊森非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能，足認被告上揭所述為真實可採，其主觀上均有販賣甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪認定。

㈢綜上，足認被告確有如附表二編號2至7所示販賣甲基安非他命以營利之事實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用之範圍內，仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院97年度台上字第5247號、98年度台上字第6274號刑事判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有。故核被告就附表二編號2-7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（6罪）。被告雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於附表二編號2-7所示犯行，持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯6次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕：

⒈累犯加重部分：按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院109年度台上字第1804號刑事判決意旨）。查被告97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以98年度訴字第960號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，歷經本院以98年度上訴字第3217號、最高法院以99年度台上字第205號判決均上訴駁回而確定，又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第5559號判決判處有期徒刑7月、3月，上開案件嗣經本院以99年度聲字第1224號裁定應執行有期徒刑4年2月確定。又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第4362號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，並與前開有期徒刑4年2月接續執行，嗣於102年5月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋應執行殘刑即有期徒刑1年1月17日；又於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度審訴字第419號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院以105年度上訴字第1735號判決駁回上訴而確定；同年間又因傷害案件，經原審法院以105年度簡字第2045號簡易判決判處有期徒刑3月，與上開違反毒品危害防制條例案件定應執行有期徒刑1年2月確定，經與上開殘刑接續執行後，於106年10月30日假釋出監，然又遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4月17日，於108年5月27日執行殘刑完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是均應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑（依刑法第65條第1項規定，販賣第二級毒品罪之法定刑有關無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。辯護人為被告辯護稱被告前此無販賣毒品之前科紀錄，不應依累犯規定加重其刑云云，尚屬無據。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑部分：被告就本案6次販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。

⒊本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出上游減刑規定之適用：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者，始得適用此一規定減免其刑。因此，合於毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」之規定者，依其文義及立法目的，應以供出與其所犯之罪有關之「本案毒品來源」為必要，若被告所供出之毒品上源與自己所犯之本案無關，祇屬提供他案線報之性質，不能逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。是此所謂「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪毒品源自何人；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，尚兼及被告所指其毒品來源情事，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典；被告所供出毒品來源之人雖被查獲，然該人被訴之犯罪事實，倘若與被告犯罪之毒品來源無關，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。被告雖主張其確有供出本件販賣毒品之來源即綽號象哥之林永豊，應適用毒品危害防制條例第17條第1項供出上游之減刑規定云云。惟查，被告於警詢時供稱綽號阿源之案外人黃國源，要求伊至平溪區向綽號象哥之男子拿取甲基安非他命，伊即於108年12月24日以1萬7,000元之代價向象哥購買17.5公克之甲基安非他命，再與黃國源均分一半等語（見偵卷第25頁），被告除未供出販賣予林俊森之毒品來源外，其所指於108年12月24日向象哥購買甲基安非他命，顯與本件附表二編號2至5所示，於108年12月4日、9日、12日、18日，販賣甲基安非他命予林俊森部分無涉，至於附表二編號6至7所示，雖於109年1月5日、28日販賣甲基安非他命予林俊森，惟前經原審函詢後，警方函覆稱：被告洪政宏因涉嫌販賣第二級毒品為本局（即內政部警政署國道公路警察局；下稱國道公路警察局）所查緝到案，洪嫌向本局供稱渠所販賣之毒品來源係向綽號「象哥」男子所購得，並帶同本局員警前往交易地點「新北市平溪區」菁桐火車站附近一處民宅及前往綽號「象哥」男子住處「新北市雙溪區嶺腳寮」蒐證，案經本局調閱分析相關通聯及跟監蒐證發現，綽號「象哥」男子極有可能涉嫌販賣毒品，本局於109年3月11日以國道警刑字第1090902345號函報請臺灣基隆地方檢察署指揮偵辦中等語，並檢送「象哥」即林永豊之個人基本資料，此有國道公路警察局109年7月3日國道警刑字第1090008328號函及所附資料在卷可按（原審卷第55-57頁），嗣林永豊因販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂案件經臺灣基隆地方檢察署檢察官提起公訴，此有該署檢察官109年度偵字第6131、7305、7306號起訴書在卷可證，觀之該起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官所起訴者為林永豊販毒予白松記、吳彥志、王嘉偉及張國峰之犯罪事實，與被告是否向林永豊購毒無關；又證人即查獲被告之國道公路警察局刑事警察大隊小隊長陳一凱於本院前審雖結證稱警察機關因被告提供林永豊之住處及交易毒品地點等資訊，發現林永豊之真實身分，並據以跟監、監聽，始逮捕查獲林永豊，並在移送書上特別註記案件係經由被告檢舉販賣毒品而查獲等語（見本院前審卷第175至178頁）。案內亦可見被告以秘密證人身分檢舉其向林永豊購買毒品情形之調查筆錄（見本院前審卷第202至210頁）。然核閱案內有關林永豊涉嫌販賣毒品之警察機關移送書、報告書、檢察官起訴書及檢察官移送併辦意旨書等，俱無何關於林永豊販賣毒品予被告及案件係經由被告之檢舉而查獲之記載（見本院前審卷第67至93頁）；相關通訊監察譯文內容僅顯示被告多次撥打行動電話聯繫林永豊未果，及曾向他人在電話中提及已帶同綽號「小黑」之人往訪林永豊（見偵查卷第98至119頁）。是以案內證據資料中，雖有被告關於林永豊販賣毒品之檢舉及陳述，然近似提供他案之線報。又卷內除前開被告檢舉其向林永豊購買毒品之調查筆錄外，並無其他關於林永豊販賣毒品予被告之事證可供調查佐認，復經本院向臺灣基隆地方檢察署函詢，經該署於111年6月27日以基檢貞平109偵7306字第119015950號函函覆本院，主旨說明略以：經以檢察案件管理系統查詢被告林永豊之案件，國道公路警察局於109年度移送的案件有109年度偵字第6131號、109年度偵字第7306號2案件，經調閱該等案件電子卷證，該2案件係國道公路警察局分別於109年10月22日以國道警刑字第1090908987號移送林永豊涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，然該2案件林永豊均非販賣毒品予洪政宏，目前無因警移送林永豊販賣毒品予洪政宏之案件偵辦中等語（見本院卷第61頁）。基此，本件確未見查獲被告販賣予林俊森之毒品源自林永豊之事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」有間，被告主張應援依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，同屬無據。至被告於辯論終結後具狀聲請傳喚證人張晏甄、林永豊及調閱108年11月至109年1月之和運租車公司租車單、GPS定位，欲證明其確曾租車搭載張晏甄陪同其至林永豊住處，向林永豊購買毒品，林永豊確為其上游云云，惟縱被告確曾租車搭載張晏甄陪同其至林永豊住處，向林永豊購買毒品，仍無足認定被告販賣予林俊森之毒品確係源自於林永豊，迄今更未見查獲事證，是被告此部分聲請調查證據事項，無調查必要，併此說明。

⒋本件亦無刑法第59條酌量減輕其刑之適用：按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告正值青年，為獲取私利，販賣第二級毒品次數達6次，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況本案業已分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。

五、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告所為如附表二編號2-7所示，6次販賣甲基安非他命予證人林俊森之犯行事證均明確，均依累犯加重其刑（依刑法第65條第1項規定，販賣第二級毒品罪之法定刑有關無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑），再適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑，先加後減後，以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，及其各次販毒之數量、價格與所得之不法利益，又被告於偵訊及本院審理時均已坦認犯行，且所供出之（非本案）毒品上游亦因販毒案件而遭起訴，並非為求減輕其刑而誣指他人販毒，犯後態度尚可；暨被告自陳需扶養母親之家庭環境、擔任油漆工（於本院稱入監前擔任網路配線工作）、月收入約3、4萬元之經濟狀況、國中畢業（於本院則稱國中肄業）之教育程度（見原審卷第169頁）等一切情狀，各量處如主文暨如附表一編號2-7「原審罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑。復說明被告本案所犯如附表一編號2-7均屬販毒犯罪，且行為態樣相仿、手段相近，所侵害者亦均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數、就附表一編號2至7之各次販毒實際所得共9,000元（1,000元＋1,000元＋1,000元＋2,000元＋2,000元＋2,000元＝9,000元），獲有相當程度之不法利益。並就被告本案所犯販賣第二級毒品罪為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，與已確定之附表一編號1定其應執行刑。並諭知扣案如附表三編號1所示手機，為供被告與購毒者聯繫本案販毒事宜所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯販賣毒品罪之主文項下宣告沒收；另被告因販賣毒品而實際獲有之犯罪所得，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次所犯販賣毒品罪之主文項下宣告沒收及追徵，至附表三編號2-4所示手機，則無證據證明與本案有關而未予宣告沒收，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑、宣沒收及追徵暨不予沒收之說明亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨主張確有供出毒品來源，且已查獲正犯，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用暨不應依累犯加重其刑云云，惟其所執之理由，於法無據，並無足採，業經本院指駁如前，是被告之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。