臺灣高等法院105年度上訴字第2852號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2852號

上訴人

即被告

石偉德

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第997 號，中華民國105 年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、石偉德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

（一）石偉德與真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，由石偉德以其所持用門號0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯繫工具，先後與如附表一編號1 至9 所示張志祥、鍾景耀、蔡旻宗、王守仁、塗春林等人議妥販售甲基安非他命事宜後，由「姐仔」負責提供第二級毒品甲基安非他命交由石偉德或2 人共同前往，於如附表一編號1 至9 所示之交易時間及地點，以如附表一編號1 至9 所示之數量及價格，販賣甲基安非他命予附表一編號1 至9 所示之張志祥、鍾景耀、蔡旻宗、王守仁、塗春林等人共9 次（各次交易時間、地點及價格、數量暨交易方式，均詳如附表一編號1 至9 所示）。石偉德於販賣上述毒品交易完成後，均將販賣毒品所得交付予「姐仔」，「姐仔」再將數量不詳之甲基安非他命提供予石偉德施用，或給付販賣毒品所得部分款項予石偉德作為其報酬（石偉德各次販賣毒品所得利益，詳如附表一編號1 至9 所示）。

（二）石偉德另與真實姓名年籍不詳綽號「阿豐」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所持用上開0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯繫工具，與蔡旻宗所持用門號0000000000號行動電話議妥販售甲基安非他命事宜，由「阿豐」負責提供第二級毒品甲基安非他命分別與石偉德前往約定交易地點，而於如附表一編號10所示之交易時間及地點，以如附表一編號10所示之數量及價格，販賣甲基安非他命予蔡旻宗1 次（交易時間、地點及價格、數量暨交易方式，詳如附表一編號10所示）。

（三）石偉德復基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以前揭持用之0000000000號行動電話聯繫，於如附表二編號1至3 所示之時間及地點，無償提供如附表二編號1 至3 所示之甲基安非他命予成年人蔡旻宗、李芳村施用，共計3次（各次轉讓甲基安非他命之時間、地點及轉讓方式，均詳如附表二編號1 至3 所示）。

二、嗣於104 年11月17日下午1 時30分許，經警持臺灣桃園地方法檢察署檢察官所簽發之拘票，至桃園市○○區○○路000號住處拘提石偉德到案，並扣得石偉德所持用上開供其販賣及轉讓甲基安非他命所用之LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），而循線查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審卷第38頁反面至39頁、本院卷第88至90頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。

二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告石偉德迭於警詢、偵查及原審暨本院審理時均坦認不諱（見偵卷第7 至16頁、第133 至136 頁、原審卷第10頁反面至12頁、第37頁、第72頁反面至74頁、本院卷第87頁、第95頁），核與證人鐘景耀、蔡旻宗、張志祥、王守仁、李芳村、塗春林於警詢、偵查時證述之情節均相符（見偵卷第20至22頁、第26至32頁、第35至38頁、第41至45頁、第46至50頁、第53至54頁、第55至60頁、第88至89頁、第94至95頁、第99至101 頁、105 至106 頁、110 至111 頁、第118 至119 頁、第123 頁），此外，並有證人鐘景耀、蔡旻宗、張志祥、李芳村、塗春林指認被告之桃園市政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告石偉德分別與鐘景耀、蔡旻宗、張志祥、王守仁、李芳村、塗春林間有關上述販賣及轉讓毒品之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院104 年聲監字第001028號、聲監續字第001157、001315號通訊監察書暨電話附表、搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷可考（見偵卷第7頁反面至16頁、第23、33、39、51、61頁、第69至80頁、第139 至161 頁），復有被告石偉德所持用上開供其販賣及轉讓甲基安非他命所用之LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案為憑，足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，堪予信實。

二、次查，依被告石偉德於警詢時證稱：「（問：據鐘景耀證稱於104 年8 月28日22時30分許在桃園市桃園區大業路路旁向你購買安非他命4 公克，代價新台幣5 千元，你與鐘景耀是一手交錢一手交毒品的方式完成交易，有無此情？）我有與鐘景耀完成毒品交易」、「（問：本次你獲利多少？）我沒有賺到錢，是我幫忙綽號姊仔跑腿販賣安非他命給鐘景耀。」、「（問：你為何會幫綽號姊仔跑腿販賣安非他命給鐘景耀？）因為我幫綽號姊仔跑腿，姊仔會丟一些安非他命免費給我施用」、「（問：你與鐘景耀完成毒品交易後，姊仔丟多少安非他命免費給你施用？）約1 公克的安非他命」、「（問：你幫「姊仔」販賣所得的金錢如何與「姊仔」均分？）我都全數給「姊仔」，「姊仔」才會一些安非他命免費給我施用」、「（問：據蔡旻宗證稱於104 年8 月31日20時38分許在桃園市○○區○○路000 號6 樓之7 ，向你購買安非他命4 公克，代價新台幣3 千元，你們係以一手交錢一手交毒品的方式完成交易，是否屬實？）正確」、「（問：承上，本次你獲利多少？）這次我是幫「姊仔」跑腿的，我只賺到「姊仔」免費給我施用的1 克安非他命」、「（問：據張志祥證稱於104 年7 月8 日18時20分許在桃園市大業路一段他住家附近萊爾富超商，張志? 以新台幣3 千5 百元向你購買安非他命5 公克，你們係以一手交錢一手交毒品的方式完成交易，是否屬實？）屬實」、「（問：承上，本次你獲利多少？）這次我是幫「姊仔」跑腿的」、「（問：據張志祥證稱除上開譯文中向你購買2 次外，另外還向你購買毒品2-3次，代價為新台幣0000-0000 元，是否屬實？）這2-3 次我也是「幫姊仔」跑腿的」、「（問：據王守仁證稱於104年9 月17日10時55分許，在桃園市桃園區某超商旁，王守仁以新台幣2 萬元，向你購買安非他命2 兩，你們係以一手交錢一手交毒品的方式完成交易，是否屬實？）屬實」、「（問：承上，本次你獲利多少？）本次我幫『姊仔』販賣毒品給王守仁，『姊仔』有給我2 千元做為報酬」、「（問：你總共販毒安非他命毒品給王守仁幾次？交易數量？金額？）約有3 次，每次都是我帶王守仁去姊仔交易，每次交易金額約為安非他命3 兩代價3 萬元，共9 萬元，我共獲利9 千元」、「（問：據涂春林筆錄證稱於104 年10月16日20時許在桃園市桃園區國際路上二手家具前，以新臺幣2 千元向你購得安非他命3 包是否屬實？）是」、「（問：承上，你獲利多少？）我沒有獲利，因我與塗春林交情不錯，我向姊仔購買毒品的價錢我以原價賣給塗春林，但如果販賣給塗春林毒品的價錢較便宜，他會拿一些安非他命供我施用」、「（問：據塗春林筆錄證稱於年11月7 日23時06分許在桃園市桃園區春日路，塗春林以新臺幣2 千向你購買安非他命3 小包，你們係以一手交錢一手交毒品的方式完成交易，是否屬實？）是」、「（問：承上，你獲利多少？）我只獲利少許安非他命供自己施用」（見偵卷第7 頁反面至16頁）；於偵查時復供稱：「（問：毒品來源？）向『姐仔』拿的，她住民有十六街17號，她販賣毒品，那是她的租屋處，我都提供警方追查，我都是介紹客人給姐仔，沒有介入，我錢都是拿給姐仔. . 」、「都是姐仔叫我拿東西給人，我錢拿回給姐仔，我都沒有所得，我可以得到免費施用第二級毒品安非他命，至於王守仁，我幫忙介紹，直接帶他去找姐仔，因為數量大，姐仔有拿錢給我，這3 次每次價格不等，她共給我9,000元，希望檢察官查明」、「（問：本案除了姐仔，有無其他共犯？）沒有，就是姐仔」（見偵卷第133 、135 頁）；於原審審理時供稱：「（問：你甲基安非他命毒品來源為何？）一個叫做『姐仔』的人」、「（問：你是說你朋友如果要跟你買毒品，你就會介紹『姐仔』，帶你朋友去找『姐仔』拿，『姐仔』之後再給你安非他命使用作為報酬？）不是，我是介紹給『姐仔』，『姐仔』拿東西給我」、「（問：有時候你會直接送貨拿安非他命給要買安非他命的人嗎？）都是我朋友來找我，毒品有時候是我自己拿給我朋友，我都是跟『姐仔』拿毒品，之後錢我會再給『姐仔』」、「（問：為何他們需要甲基安非他命時都是連絡你？）因為他們知道我可以跟『姐仔』拿毒品且比較便宜」、「（問：但你幫他們跟『姐仔』拿毒品，『姐仔』是否會給你甲基安非他命抽？）對，『姐仔』會多給我一些」、「（問：『姐仔』從來沒有因為你幫他介紹或幫他拿毒品給要買毒品的人而給你錢？）王守仁的部分，『姐仔』有拿一兩仟元給我加油」、「（問：你為何要好心幫『姐阿』拿毒品給別人？）因為『姐阿』對我不錯，因為我有在吸食毒品，所以她都會拿毒品給我吸食」（見原審卷第10頁反面至12頁、第37頁反面）；於本院審理時供稱：「有時候是姐仔把毒品交給我，由我拿到跟購毒者約定的地點見面，把毒品交付給購買毒品者，我再跟他們收錢，有時候數量比較大的時候，姐仔也會一起去交付毒品，然後我把錢算一算交給姐仔，我只是從姐仔取得一些毒品施用及一些現金」等語（見本院卷第90、頁），堪認被告始終供稱其係先與如附表一編號1 至9 所示張志祥、鍾景耀、蔡旻宗、王守仁、塗春林等人議妥販售第二級毒品甲基安非他命之數量及價格後，由「姐仔」負責提供甲基安非他命交由被告出面交付予張志祥等人，若購買甲基安非他命數量較大時，「姐仔」也會與被告一同出面交付毒品，於交易完成後，被告再將販賣所得價金交予「姐仔」，「姐仔」則提供數量不詳之甲基安非他命予被告施用，或給付販賣毒品部分所得予被告作為其報酬等情甚詳。參佐被告與張志祥、鍾景耀、蔡旻宗、王守仁等人間毒品交易內容均提及「姐仔」之通訊監察譯文如下：

①2015/7/8下午06:20:06（以下A 即被告；B 即張志祥）B : 喂我在回家的路上. . 我現在在三重市這. . 我去看富山大仔A : 你去看富山B : 對呀A : 來來回回. . 你剛沒說清楚. . 剛說要回來路上B : 我這次真的要回去A : 你現在幫我報個價我要5 個粗工（意指毒品安非他命）. 自己要的B : 好. . 拜

②2015/7/8下午06:58:21（以下A 即被告；B 即張志祥）B : 車子不是我開的. . 姊仔開的他說要吃飯. . 吃完就回去了A : 不要緊B : 5個工人你外面調多少A : 5 調一個工人7 百B : 喔A : 我自己要的. . 當然B : 不是我. . 我問了應該也差不多A : 你確定再告訴我

③2015/8/28 下午07:36:13（以下A 即被告；B 即鍾景耀）B : 喂. . 你下班了嗎A : 我要去載我妹妹. . 怎樣B : 你有空來一趟嗎A : 去幹什麼B : 昨天見面的A : 你的意思. . . .B : 跟昨天見面一樣A : 這個我不敢講了. . . 昨天被修理B : 見面的去你姊那邊的A : 恩B : 我知道. . 他怎樣A : 他不高興. . 我被罵啊B : 我從沒跟你差過. . 怎麼會罵A : 見面講

④2015/8/28 下午09:04:39（以下A 即被告；B 即鍾景耀）A : 喂. . 刀哥B : 恩A : 我現在跟我另一個朋友過去可以嗎B : 最好你一個人過來A : 我是說我介紹我很好的兄弟給你認識. . 因為姊仔我給他這樣我也不想跟他講什麼B : 恩A : 我也不知他囉嗦什麼B : 好呀A : 好

⑤2015/8/31 下午05:55:39（以下A 即被告；B 即蔡旻宗）B : 喂. . 說A : 你有現金？B :有 一部份A : 我打給我朋友B : 恩

⑥2015/8/31 下午06:16:11（以下A 即被告；B 即蔡旻宗）B : 喂. . 那個怎樣A : 我問你一下B : 怎樣A : 薪水沒辦法湊齊B : 怎樣A : 等下只能拿一部份B : 沒有. 現一毛也拿不到. . 全部吃下來A : 你說服什麼B : 等下來一次跟他拿啦A : 什麼意思B : 等下就跑了A : 你說你現沒有跟他拿. . 明天就跑掉了B : 我是說今天跟他拿一半或一點點他明天一定跑. . 他一定不會接我電話A : 我聽懂了B : 總共多少錢你知道嗎A : 總共？就那個四個功能三千B : 什麼三千A : 那你就要問姐仔. . 工資阿. . 三千B : 我總算聽懂你在講什麼東西了A : 對呀B : 差一點點我差點撞到. . . .

⑦2015/10/19下午04:54:54（以下A 即被告；B 即王守仁）A : 喂B : 阿德…我廷雍A : 拍謝我電話不能打B : 我下去A : 但是我在送貨可能要8-9 點B : 因為我車借的. . 所以趕一點怕人家要用車. . 我趕下去要再趕上來A : 好. . 我知道…我下個貨7 點可以嗎B : 我5 點半會到A : 還是我把姊仔電話給你. 你再跟他聯絡B : 這樣號嗎？方便嗎. . . 對你好嗎？A : 我是這陣子少過去那邊B : 你知道我這個人. . . 怕對你不好意思A : 不會啦. . . 姊仔價錢有波動. . 我也不知道B : 有波動. . 我下去. . 因為我昨天剛交保出來而已A : 我知道B : 你有看新聞嗎. . . .A : 你差不多6 點B : 因為我朋友6 點要用車A : 那我把姊仔電話給你B : 你先打電話給姊仔A : 你先等我一下

⑧2015/11/6 下午08:38:26（以下A 即被告；B 即塗春林）B : 早安A : 早安B : 你在那A : 要出去送貨B : 你那邊可不可以支援一些A : 我沒有那一天完就沒有了. . 昨天要跟龍哥拿沒有拿過去已太晚了下班了. . 我跟他說等送貨完就過去. . 我前妻等下也要過來B : 我現在要去桃園的路上了A : 可是我剛好也沒有. . . 只剩那個而已B : 阿A : 我真的沒有B : 是喔A : 沒有去處理. . 龍哥晚上才B : 能不能找姊仔A : 我前妻要來就不能那. .B : 我知. . 不然怎麼辦. . . 那你幾送完A : 中午吧. . . .（見偵卷第7 至16頁、第43頁），益彰被告確係先以電話與如附表一編號1 至9 所示張志祥等人議妥販售甲基安非他命之數量及價格並約定交易時間及地點後，被告再持綽號「姐仔」提供之甲基安非他命獨自或共同出面持以販售而完成交易之分工方式，與綽號「姐仔」之女子共同販賣如附表一編號1 至9 所示第二級毒品予張志祥等人，至堪認定。

三、另被告如附表一編號10所示該次販賣甲基安非他命犯行，除據證人蔡旻宗於警詢及偵查時證述：「（問：你是否認識行動電話門號「0000-000000 」之持用人？如何認識？）我都是打該門號與石偉德聯絡。我是透過朋友認識他的」、「（問：你是否曾與電話『0000-000000 』之持用人購買毒品？購買何種毒品？）我曾向石偉德購買安非他命」、「（問：通訊監察譯文內容中『A : 我跟他說35不然. . . . 』『B: 恩』『A : 你懂我意思嗎』為何意？）我要向石偉德購買3 千5 百元的安非他命（約4 克），石偉德就向阿豐男子調4 克的安非他命」、「（問：本次交易是否完成？）有」、「（問：承上，交易的時間、地點？金額、數量？）時間約於上述譯文所示104 年9 月6 日上午11時7 分許在中壢區天晟醫院門口，我向石偉德購買3 千5 百元的安非他命（約4克），我們是一手交錢一手交毒品完成交易的」；「（問：提示通訊監察譯文104 年9 月6 日上午5 時45分至11時07分間通訊監察譯文，是否為購買毒品之交易？）是」、「（問：交易之時間、地點、數量？）完成的時間是接近中午，地點是於市場旁的天晟醫院，是石偉德向阿豐買毒品後賣給我」、「. . 那次我買4 公克、3500元」等語綦詳外（見偵卷第30、89頁），參酌被告與蔡旻宗及「阿豐」之通訊監察譯文所載內容：

①2015/9/6上午07：37：50（以下A 即被告；B 即蔡旻宗)A : 喂. 我電話給你. . 等下你自己過去B : 恩A : 我跟他說35（購毒金額）不然. . . .B : 恩A : 你懂我意思嗎B : 恩. . . 他在那邊A : 龍岡路B : 幹A : 你現在往那邊去等下電話聯絡B : 他會在那待一陣子A : 恩B : 你要不要去A : 不要. . 你到龍岡路到全家打給他B : 恩A : 然後你過一分鐘打給我B : 號碼傅給我A : 我手機不能傳B : 你傳賴

②2015/9/6上午08：16：16（以下A 即被告；B 即阿豐）B : 你現在過來還是怎樣A : 有呀. . 他有要過去. . . 我打給他B : 那他多久會到A : 我在阿宏這B : 我打給他

③2015/9 /6 上午09:21:38（以下A 即被告；B 即阿豐）A ：等一下他會陪我送貨. . . . 看怎樣再繞過去你那。B ：沒關係. . 我在天晟醫院這. . 你在打給我。A ：好

④2015/9/6上午09:52:11（以下A 即被告；B 即蔡旻宗）A ：小蔡我過去載你。B ：恩。A ：到打給你

⑤2015/9/6上午10:56:24 （以下A即被告；B即阿豐）A ：我到天晟醫院了。B ：喔. . 我在這邊你路邊停一下。A ：嗯。B ：天晟醫院你往前有一間長方形招牌飯店。A ：喔. . 喬爵飯店。B ：你停在人行到等我一下。A ：好

⑥2015/9/6上午11:07:05（以下A 即被告；B 即阿豐）A ：喂。B ：我不是說喬爵. 你要迴轉一下A ：恩（見偵卷第10頁）可見，被告石偉德在與蔡旻宗議妥販售甲基安非他命事宜後，旋與該名綽號「阿豐」之男子聯繫前往其與蔡旻宗約定交易之天晟醫院門口碰面，復依證人蔡旻宗前開所證：「我要向石偉德購買3 千5 百元的安非他命（約4 克），石偉德就向阿豐男子調4 克的安非他命；本次交易有完成」等語，暨被告於偵查及原審時亦對其確有於如附表一編號10所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡旻宗等情坦認不諱（見偵卷第133 至134 頁、原審卷第37頁反面），堪徵被告石偉德如附表一編號10所示該次販賣甲基安非他命予蔡旻宗犯行，係由被告與蔡旻宗以上揭門號行動電話聯繫毒品買賣事宜後，被告除在場外，並由「阿豐」提供蔡旻宗所欲購買價值3,500 元重約4 公克之甲基安非他命前來完成毒品交易，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡旻宗等情，已臻明確。被告一度辯稱：伊幫蔡旻宗聯絡「阿豐」至交易地點天晟醫院門口，是「阿豐」跟蔡旻宗交易云云，核與前揭事實有違，並非可採。

四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。查，本件被告迭於警詢、偵查及原審暨本院審理時自承：伊與「姐仔」販賣安非他命，「姐仔」會丟一些安非他命給伊施用；或將販賣毒品部分所得分給伊作為報酬等語詳實在卷（見偵卷第8 、9 頁、第13頁反面、第135頁、原審卷第11頁反面至12頁、本院卷第95頁），至被告辯稱附表一編號10該次伊並未自「阿豐」處拿到錢也沒拿到毒品云云，然觀諸前開說明，被告石偉德與該名「阿豐」間並無特殊情誼或至親關係，倘無牟利意圖，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險販賣上述甲基安非他命予蔡旻宗之可能，足見被告確係因有利可圖，而與「姐仔」及「阿豐」共同為附表一編號1 至10所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無訛，被告主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。

五、綜上所述，本件事證明確，被告前揭與「姐仔」、「阿豐」分別共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至10所示之張志祥、鍾景耀、蔡旻宗、王守仁、塗春林，另轉讓第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1 至3 所示蔡旻宗、李芳村等犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪部分：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告石偉德就如附表一編號1 至10所為（即事實欄㈠㈡），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共10罪）。被告就如附表一編號1 至9 所示販賣第二級毒品犯行與上述綽號「姐仔」之成年女子間，另就如附表一編號10所示販賣第二級毒品犯行與上開綽號「阿豐」之成年男子間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨僅就被告犯附表一編號5 、6 、7 所示販賣第二級毒品犯行論以被告與「姐仔」間為共同正犯，至附表一編號1 至4 、8 至9部分則漏未論敘「姐仔」亦為共同正犯，另附表一編號10部分亦未論敘被告與綽號「阿豐」間為共同正犯，均有未洽，惟該部分與已起訴並經本院論罪科刑之販賣第二級毒品犯行部分屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

二、次按藥事法第1 條第1 項規定：「藥事管理，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2 條所定義各級毒品之附表1 至4 與「管制藥品管理條例」第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前項所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1 條第1 項但書規定「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，復參酌「管制藥品管理條例」第37條規定，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。而就轉讓第二級毒品甲基安非他命（即禁藥），分別有毒品危害防制例第8 條第2 項與藥事法第83條第1 項予以規範，則毒品危害防制條例既為特別規定，依中央法規標準法第16條前段所訂「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項規定（本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案36號審查意見及研討結果參照）。是核被告就如附表二編號1 至3 所為（即事實欄㈢），均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（共3 罪）。

三、被告前揭所犯販賣第二級毒品罪（10罪）、轉讓第二級毒品罪（3 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、第按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，此為本院最新之一致見解（最高法院104 年度台上字第94號判決參照）；所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查，被告就其所犯如附表一、二各編號所示販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命等犯行，迭於偵查、原審審理暨本院審理時均坦認不諱（見偵卷第133 至136 頁、原審卷第10頁反面至12頁、第37頁、第72頁反面至74頁、本院卷第87頁、第95頁），揆諸上開規定，被告所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

五、另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100 年台非字第356 號判決意旨參照）。查，被告固於警詢、偵查及原審供稱如附表一編號1 至9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為綽號「姐仔」之成年女子，並提供檢警有關「姐仔」住址及本名為「簡美娟」等情資（見偵卷第8頁、第136 頁、原審卷第37頁反面、第60 頁），然經原審依被告所述上情函詢臺灣桃園地方法院檢察署結果，據該署函覆稱「本案並未因石偉德之供述，進而查獲其毒品上游係簡美娟或其他共犯」等語，有該署105 年8 月8 日桃檢坤闕104 偵24475 字第067693號函附卷可考（見原審卷第63頁），復再經本院於106年1月24日電詢桃園市政府警察局桃園分局偵查隊小隊長有無因被告石偉德之供述，因而查獲毒品來源「姐仔」即簡美娟乙情，並據該員表示沒有，有本院公務電話查詢記錄表可按（見本院卷第100 頁），是本件顯無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，被告指稱伊已供出毒品來源「簡美娟」，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，並非可採。

肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原判決以被告犯前揭販賣及轉讓第二級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按判決書所記載之事實及理由與其所宣示之主文，必須相互一致，始與法定程式相符，否則，若有矛盾，其判決即難謂非違法（最高法院72年度台上字第344 號判決意旨參照），本件原判決事實及理由欄均認被告所犯如附表一編號1 至9 所示犯行，均與上開綽號「姐仔」之成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，惟主文欄均漏未論以「共同」，尚有違誤；⑵又被告如附表一編號10所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡旻宗該次犯行，係被告與前開綽號「阿豐」之成年男子共同販賣，理由已詳述如前，原審疏未論及被告與綽號「阿豐」之成年男子為共同正犯乙節，亦有未洽；另被告如附表二編號1至3所示轉讓第二級毒品犯行，參照本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案36號審查意見及研討結果應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定論處，亦詳見前述，原審就被告此部分犯行，均論以修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，並以法律適用有其一致性不得割裂適用，認被告雖於偵審中自白犯罪，惟藥事法並無轉讓毒品於偵審自白應減輕其刑之特別規定為由，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告所犯如附表二所示轉讓第二級毒品罪部分減輕其刑，亦有未當。

二、被告上訴意旨略以：伊供出上源（簡美娟）之情資，主張依毒品危害防制條例第17條第1 項規定給予減刑。若不構成第17條第1 項減刑，原審判4 年10月之刑期，會否仍有過重之虞，伊本人連同父親、妹妹、女兒及姪女共5 人，現暫寄住於表妹住處，伊則於台南市吉佑堆高機工作，留下父親4 人仍寄住表妹家，藉此省下房屋租住費用，將之用以父親需長期往返醫院之醫療費用，因家父患有嚴重糖尿病，更於近年內連續3 次小中風，導致其一手一腳癱瘓，除失去工作能力外，生活更無法自理，目前僅能仰賴妹妹代為照顧，女兒則是啟英工商之學生，姪女為成功國小五年級生，兩人均無工作能力，家中生活重擔，均為妹妹一肩承擔，倘刑期太長，重擔全數落在妹妹身上，望庭上看在伊誠心悔過以及家庭狀況並不理想情況下，予伊更輕之判決，期早日服刑完畢重回社會好好做人云云。惟如前述，本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，尚無從援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地，被告以此為由提起上訴，難認有理由；另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審就其刑之裁量（就被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品罪部分），已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，尚難認原審量刑有何與罪刑相當原則或比例原則相悖之情形，揆諸上開說明，自非得遽指原審此部分量刑有何不當或違法之處，惟就被告所犯如附表二編號1 至3 所示轉讓第二級毒品罪部分，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，則有未洽，理由已見前述，堪認被告此部分上訴非無理由，復原審兼有上述其他可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

三、爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉販賣甲基安非他命獲取不法利益，行為實屬不該，又恣意轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安非輕，，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額，犯後坦認犯行尚有悔意之態度，暨其為國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵卷第5 頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並就如附表二所示各罪之刑均諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收之說明：

（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正刑法第2 條第2 項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題。又為因應此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，將原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（參照本條之修正立法理由）。再參酌此次修正刑法第38條及增訂第38條之1 之規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）就本案沒收部分：

⒈被告所犯如附表一編號5 至7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得2,000 元、2,000 元、3,000 元，合計7,000元，為被告與「姐仔」共同販賣第二級毒品所獲取之報酬，業據被告石偉德坦認不諱（見偵卷第12頁反面至13頁、第135 頁、原審卷第12頁、本院卷第95頁），核屬被告犯罪之所得，且未扣案，依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告及共犯以外之自然人、法人或非法人團體取得，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告石偉德上開各次所犯販賣第二級毒品罪名項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查，被告石偉德與「阿豐」共同犯如附表一編號10所示該次販賣第二級毒品犯行所得3,500 元，並未扣案，依卷存事證復無證據足認上開犯罪所得已由被告及共犯以外之自然人、法人或非法人團體取得，亦無證據足認被告與共同正犯「阿豐」間，對於上開不法利得已為分配，應認被告及共犯「阿豐」間就上開犯罪所得均享有事實上之共同處分權限，揆諸上開判決意旨，其2 人即應負共同沒收之責。是就未扣案如附表一編號10所示該次犯行之犯罪所得3,500 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定及共同正犯責任連帶原則，於被告石偉德所犯此部罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額（按共犯「阿豐」雖與被告石偉德上開販賣第二級毒品犯行為共同正犯，然其非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在此部分主文宣示其應與被告石偉德連帶沒收、追徵之旨，有最高法院98年度台上字第7613號、102 年度台上字第4461號判決要旨可供參照，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併予指明）。

⒊被告另犯如附表一編號1 至4 、編號8 、9 所示販賣第二級毒品犯行，分別自「姐仔」處獲取上開各編號所載數量或數量不詳之甲基安非他命部分，被告雖於本院審理時供稱扣案甲基安非他命1 包即係「姐仔」給伊尚未施用完畢之毒品（見本院卷第92頁），惟與被告於警詢時陳明：警方所查扣安非他命1 包是伊跟綽號「阿文」拿的乙節顯不相符（見偵卷第6 頁反面），已難認被告何者所述為真，且本案經警於104 年11月17日所查扣之該包甲基安非他命與被告犯上開附表一編號1 至4 、編號8 、9 所示販賣第二級毒品時間相距最長達4 個月最短10天不等，而衡諸該等甲基安非他命原即係供被告個人所施用，殊難想像被告自「姐仔」處取得甲基安非他命後會放置如此長時間仍有未施用完畢之可能，佐以被告於警詢時供稱：最近一次施用安非他命是104 年11月15日20時在桃園市家中施用等語（見偵卷第6 頁反面）綜合以觀，應堪認被告自「姐仔」處獲取之該等甲基安非他命已遭被告施用殆盡，並審酌該等甲基安非他命之數量及純度均不詳，價值若干亦難以估算，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，參考德國立法例所增訂之修正刑法第38條之2 第2 項減免沒收條款，明定宣告同法第38條及第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。亦即賦予法院裁量權，倘宣告沒收或追徵有上開減免沒收事由，得依個案情形，裁量免除或酌減沒收、追徵，以調節沒收之嚴苛性，並節省法院不必要之勞費。而修正刑法施行後逕適用裁判時法之個案，亦得藉此運用適度調節，避免過於嚴苛，以資衡平（最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨參照），是就被告犯如附表一編號1 至4 、編號8 、9所示販賣第二級毒品犯行所得之甲基安非他命（詳如附表一所載），爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，均不予宣告沒收。

⒋末按行動電話屬於動產，其內SIM 卡由電信公司依申請交付使用而移轉占有，同具有動產性質。行動電話門號以他人名義申請而實際供己使用（包含購用易付卡），已屬常有之事；尤其以行動電話作為犯罪通聯工具者，使用他人名義申請門號通聯，更屬常見。自應以實際管領使用者為所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決參照）。查，扣案之搭配門號0000000000號LG廠牌行動電話（含SIM 卡1 枚），為被告石偉德實際管領使用（見偵卷第7 頁、原審卷第10頁反面、本院卷第92頁），揆之前開說明，自屬被告所有之物，且係供被告石偉德與共犯「姐仔」及「阿豐」共同犯如附表一所示販賣第二級毒品犯行暨被告石偉德犯如附表二所示轉讓第二級毒品犯行所用之物，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告石偉德所犯如附表一、二各編號所示罪名項下諭知沒收。

⒌至扣案甲基安非他命1 包（含包裝袋，毛重1.1 公克）、玻璃球2 個、吸食器1 組等物，固均係被告所有，惟係供被告另案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述甚明（見偵卷第6 頁反面至7 頁、第133 頁），核與本件被告販賣、轉讓第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，末此敘明。

五、定應執行刑：爰就撤銷改判其中如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所處不得易科罰金之刑部分，暨如附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所處得易科罰金之刑部分，分別定應執行之刑，並就得易科罰金之刑部分諭知易科罰金之折算標準如主文所2 項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。