臺灣高等法院105年度上訴字第3077號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3077號

上訴人

即被告

陳彥權

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1696號，中華民國105年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥權前於民國94年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1245號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年8月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3693號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因再犯連續施用第一級毒品案件，經同院於95年3月27日以95年度簡字第261號判決處有期徒刑6月確定，並於95年11月11日執行完畢。陳彥權明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年6月27日18時許，在其位於新北市○○區○○○路000巷00號1樓之居所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於翌日（即28日）18時許，在新北市三重區○○○路○○公園內，以新臺幣（下同）2,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1包（淨重0.2450公克，驗餘淨重0.2445公克），而持有之。嗣於同日19時30分許，在新北市○○區○○○路000巷00號前，因形跡可疑為警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員查知本次持有第一級毒品犯行前，即主動交付警員上開第一級毒品海洛因1包，並向警員自首上開持有第一級毒品之行為而接受裁判，復經警採集其尿液檢體送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴人即被告（下稱被告）陳彥權經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告於本院審理時雖未到庭，然本件判決認定事實所引用卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官於本院審理、被告於原審準備程序及審理時對法院提示之各項卷證資料均表示沒意見等語（見原審卷第35頁、本院卷第54至56頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，況經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條至第159條之5規定，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、被告於本院審理時經合法傳喚雖無故未到庭。惟上揭持有及施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第29頁、第34至36頁），且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應等情，此有該公司105年7月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：087574號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可參（見偵卷第25頁、第53頁），參以扣案之白色粉塊1包（淨重0.2450公克，取樣0.0005公克檢驗，驗餘淨重0.2445公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分乙情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年7月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（見偵卷第72頁），此外，並有自願搜索同意書、臺北市中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片3張在卷可按（見偵卷第17至21頁、第23頁），足徵被告前開自白核與事實相符，堪以採信。被告上訴本院後雖改稱：105年6月28日因身體不適，又逢昔日獄友一再誘導，於18時購買毒品後隨即前往正義公園廁所內施用，並於19時遇警臨檢盤查，被告所為持有及施用毒品行為實為同一罪刑，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，應論一罪，被告為警查獲時腦中一片空白，以致於檢警訊問時，購買及吸食時間都記錯，在地院開庭時因時隔數月，一時記不起施用日期，日後才記起是被捕當日云云（見本院卷第26至28頁、第71頁）。然查，觀諸被告警偵訊及原審歷次供述內容，⑴其於警詢中供稱：本案為警查獲之海洛因沒有施用過，最後一次施用是25日晚上等語（見偵卷第10至11頁）、⑵次於偵查時供稱：（扣到的海洛因是否是你吸食剩下？）不是，我沒有施用過。（海洛因代謝時間為26小時，你於採尿前26小時內是否有施用海洛因？）沒有，我是105年6月25日施用的等語（見偵卷第42頁）、⑶又於原審準備程序時供稱：施用第一級毒品的時間是在105年6月27日晚上6點多，在○○○路住處以針筒注射方式施用，扣案海洛因購入之時間地點如起訴書所載，當天查扣之海洛因還沒用，我用過一次後就很後悔，還沒用就被警方查獲了（見原審卷第29頁）、⑷再於原審審理時供稱：扣到的海洛因是我所有，我剛購入就被警方查獲，未及施用，是我主動交給警方，以今日所述為準等語（見原審卷第35至36頁）。被告對於施用毒品海洛因時間究為105年6月25日或27日，前後供述雖略有出入，惟對於本案查扣之第一級毒品海洛因「購入後未經施用即遭查獲」乙節，則始終供述不移，並無上訴意旨指稱口誤或記憶不清之情狀，又酌以被告為警查獲後即對購買及施用毒品之行為均坦認不諱，倘如被告所述，其於購買扣案毒品海洛因施用後約一小時即遭警查獲，以如此短暫時間，被告尚無遺忘或混淆施用時間之可能，其僅需如實供認扣案海洛因為當日購入後施用所剩即可，豈會於歷次警詢、偵訊及原審訊問時一再供陳「查扣之毒品海洛因購入後未曾施用」，實與常情不合，況檢察官起訴書已記載「扣案之毒品海洛因一包，係被告於前揭施用毒品犯行後，始向人購入持有，於查獲時尚未施用…，是被告持有毒品行為未能被施用毒品之行為吸收，故核被告所為係犯…施用第一級毒品、…持有第一級毒品罪嫌，被告所犯上開兩罪，…請予分論併罰」等節甚明（見起訴書第3頁），且被告於原審準備程序及審理時經檢察官陳述起訴要旨，法官告知所犯罪名後，對於起訴事實均為認罪表示（見原審卷第29頁、第34頁），足見被告對於本案被訴事實及罪名應甚明瞭。則被告上訴後改稱應是購買後隨即施用並遭查獲云云，除與上開卷存證據資料不合，且甚違反常理，應係事後編造之說詞，是其上訴主張持有之行為應為施用之行為吸收而僅能判一罪云云，自無可採。又查，本件被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。至本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，本案仍應予追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告所為前揭犯行，均堪認定。

二、論罪

㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告上開所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有第一級毒品海洛因之淨重未逾5公克，自無加重其刑之餘地。

㈡次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。查本案被告於105年6月28日19時30分許，在新北市○○區○○○路000巷00號前，因形跡可疑而為警盤查，被告即主動交付警員其所有之第一級毒品海洛因1包，並於警詢時向警員自首上開持有第一級毒品犯行，此有被告105年6月28日警詢筆錄、偵查報告各1份在卷可憑（見偵卷第7頁、第8至12頁），足認被告所犯持有第一級毒品犯行部分，符合刑法第62條前段自首之要件，爰就該部分依法減輕其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟非法持有第一級毒品海洛因，其行為實應受相當程度之刑事非難，又被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就施用、持有第一級毒品罪量處有期徒刑7月、2月，並就所犯持有第一級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另敘明扣案之白色粉塊1包（淨重0.2450公克，取樣0.0005公克鑑驗，驗餘淨重0.2445公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，業如前述，而包覆毒品之包裝袋1只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依裁判時法律即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告持有第一級毒品罪名項下沒收銷燬等情。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨以：持有毒品部分應為施用毒品部分吸收而僅一罪，其隔5年後再犯已屬初犯，並以自首及家中有年邁之病母需其照料為由，請求撤銷原判決，另處以得易科罰金之刑度云云。查被告所執「本件持有及施用毒品行為實為同一罪刑」、「其5年後再犯應屬初犯」等辯解，並無可採，業經本院認定說明如前。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即難認量刑部分為不當或違法。而本件原審量刑時，業已依自首規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑之準據，且所量處之刑度，並未有何罪責不相當之情形，是被告執前開理由提起上訴，請求再從輕量刑，亦無理由。綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。