臺灣高等法院105年度上訴字第315號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第315號

上訴人

即被告

徐文光

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國104 年12月30日所為104 年度訴字第443 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第20163 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、徐文光（綽號：「阿文」）明知可發射子彈、具有殺傷力的改造手槍及具有殺傷力的子彈、槍枝零組件，都是槍砲彈藥刀械管制條例所列管的槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國103 年8 、9 月間，在桃園縣八德市（現改制為：桃園市八德區，以下以改制後名稱稱之）長興路808 巷4 號的居處，以新臺幣（下同）4 萬5,000 元的代價，向鄭文偉（綽號：「阿偉」）購得由仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成、具殺傷力的改造手槍1 支，再以5,000 元向鄭文偉購得經內政部公告的彈藥組成零件的雙基發射火藥1 包、經內政部公告的槍砲主要組成零件的土造金屬槍管1 枝，以及其他未列入內政部公告的彈藥主要組成零件的彈殼1 包（47顆）、底火1 盒、彈頭1 包（39顆）等，並取得鄭文偉所贈金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭、具殺傷力的非制式子彈7 顆，徐文光並當場持往某不詳公墓，以前述改造手槍試射該非制式子彈1 發後，而一併持有。

貳、103 年9 月11日21時許，徐文光在前述居所內，因與蔡正利（綽號：「大頭」）就古董茶具寄放等事宜發生爭執，竟基於傷害的犯意，持上述改造手槍，對蔡正利的大腿擊發子彈1 發，並在蔡正利衝上前反擊時，再以上述改造手槍的槍托毆打蔡正利的頭部及手部，致使蔡正利頭部及大腿（起訴書誤載為小腿）均受有傷害，而前往林口長庚醫院急診。其後，於103 年9 月16日經警拘提徐文光到案時，命他交付而扣得黑色槍袋1 個、改造手槍1 把、非制式子彈5 顆及槍砲主要組成零件槍管1 支、火藥1 包等物。

參、案經蔡正利訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告徐文光犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑的證據與理由：

一、上述事實，業據徐文光於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人蔡正利（偵字卷第7-9 、120-123 頁、目擊者周仁祥（偵字卷第19-22 、23頁）、石漢強偵字卷第27、64-66 頁）於警詢及偵訊時證述的情節相符，並有蔡正利傷勢照片2 張、徐文光與鄭文偉購買槍枝的簡訊內容、桃園縣政府警察局龜山分局偵察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、火藥1 包（偵字卷第11、152 、154 頁）等件在卷可佐，且有扣案黑色槍袋1 個、改造手槍1 支（不含彈匣）、子彈5 顆、槍管1 支及火藥1 包等物可資佐證。又扣案的改造手槍1 枝（不含彈匣）經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）進行鑑定，鑑定結果認為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），認定是改造手槍，由仿半自動手槍製造的槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認為具殺傷力；送鑑子彈5 顆，認定均是非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑809±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認定具殺傷力等情，這有該局103 年9 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵字卷第68-71 頁）；就扣案火藥1 包，經送刑事警察局鑑定結果，認定是雙基發射火藥之情，也有該局103 年10月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（偵字卷第165 頁）。又其中土造金屬槍管1 支及火藥1包，都屬於內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號函公告的槍砲主要組成零件、彈藥主要組成零件，這有內政部104 年4 月9 日內授警字第0000000000號函、104 年5月8 日內授警字第0000000000號函各1 份在卷可證（偵字卷第168-174 頁），顯見徐文光所持有另供換裝使用的土造金屬槍管1 枝及火藥1 包，也屬經主管機關內政部公告為槍砲彈藥刀械管制條例所列管的槍砲及彈藥主要組成零件。是以，由前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證徐文光的自白核與事實相符，堪以採信。

二、辯護人雖為徐文光辯稱以：徐文光持槍射擊蔡正利大腿，並持槍托毆打蔡正利頭部及手部，是因蔡正利先持螺絲起子，且有攻擊徐文光所致，則徐文光所涉傷害部分，即該當正當防衛的防衛過當，依法應減輕他的刑責云云。惟查：

㈠按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」，刑法第23條前段定有明文。本條文規定的正當防衛，是以對於現在不法的侵害，而出於防衛自己或他人權利的行為為其要件。如侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛的可言。是以，行為人得以實施正當防衛，必須本人或第三人由於他人當前的違法侵害或攻擊，處在無法立即獲得公權力保護的緊急狀態下，基於人類的自衛本能，使用私力，從事必要的防衛，以排除現在正在進行中的違法侵害或攻擊而言。如他人實施加害行為與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法的侵害加以防衛，即與刑法第23條規定的要件不符。

㈡蔡正利於警詢時證述：我與朋友周仁祥於103 年9 月11日19、20時左右，到八德市○○路000 巷0 號找徐文光拿回我寄放的衣物、茶壺等物品，因為我的茶壺被人拿走，遂與徐文光發生爭執，徐文光隨即從隨身黑色包包裡拿黑色改造手槍出來，朝我左大腿開了一槍，子彈貫穿我的腿部，我與他發生扭打，之後他再以槍柄毆打我的頭部等語（偵字卷第9-12頁）；於偵訊時證述：當日我與朋友周仁祥到徐文光住處，想要拿回我的茶壺（50、60個以上，沒有清單，有分箱裝著），但徐文光說我的茶壺已經被我的綽號「阿安」的朋友拿走，他無法返還，並說他的居處僅是借我暫放，當時徐文光背了一個小包包，在我與他口頭爭執中，我又想到他曾欺負我的女友，所以說話比較大聲，也有要走向他的動作，他就跳到對面桌子後面，把槍拔出來，他有出言「不要過來」，我就笑他不敢，後來他將手舉起來，我就跳往他的方向，想說要打就打，後來他就開槍，子彈從我左大腿貫穿，他開槍後我還有跟他扭打，我頭部也被他用槍托毆打，我是左大腿、頭部受傷，受傷後周仁祥就送我就醫等語（偵字卷第120-123 頁）。而證人周仁祥於警詢時證稱：徐文光與蔡正利發生口角，蔡正利就先動手打徐文光，接著徐文光與蔡正利2人就互毆，過程中徐文光從腰包內取出一把黑色手槍，直接對著蔡正利大腿開槍等語（偵字卷第19至21頁）。又徐文光於原審審理時供承：蔡正利有拿螺絲起子要攻擊我，但我在警察局未告訴警察，因一緊張而未提及，我與蔡正利案發前向鄭文偉各買了一支槍，蔡正利之前曾到我住處開槍，但未傷及我，本件蔡正利來找我時，我才備槍防範，蔡正利拿螺絲起子要攻擊我時，我就拔槍嚇阻，要他不要過來，蔡正利卻拿螺絲起子走過來問我敢開槍嗎，蔡正利尚未刺向我時，我就先開槍等語（原審卷第123 頁）。綜此，由前述證人證稱及徐文光的供稱，顯見蔡正利究竟有無先持螺絲起子意欲攻擊徐文光，因為扣得相關證物，尚屬有疑；縱使案發前蔡正利確實持有螺絲起子，卻尚未出手攻擊徐文光，2 人其實都是出於傷害對方的主觀意思而攻擊對方，而非出於防衛的意思，徐文光所為即不符合正當防衛的要件。

三、綜上所述，由前述證人證詞、徐文光供稱、相關書證及扣案證物，足資佐證徐文光確有檢察官起訴意旨所指的犯行，他的辯護人所為正當防衛的辯解，尚不可採。是以，本件事證明確，徐文光的犯行堪以認定，應予以依法論科。

參、論罪：

一、核徐文光所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項的未經許可持有可發射子彈、具有殺傷力的改造槍枝罪、同條例第12條第4 項的未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項的未經許可持有槍砲、彈藥的主要組成零件罪，以及刑法第277 條第1 項的傷害罪。徐文光於緊接的時間內，先後持槍射擊蔡正利的左大腿、以槍托毆擊蔡正利的頭部、手部，顯然是出於一個傷害犯意的接續犯，僅論以一個傷害犯行。而徐文光於103 年8 、9 月間向鄭文偉取得具有殺傷力的上述手槍、子彈及槍彈主要零組件時起，至103 年9 月16日經警拘提扣獲時為止，他於上述期間持有具殺傷力的非制式手槍行為、子彈及槍彈主要組成零件，屬於持有狀態的繼續，為繼續犯，應僅各論以一罪。又徐文光以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項等3 項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重的未經許可持有可發射子彈、具有殺傷力的改造槍枝罪處斷。另徐文光所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第277 條第1 項傷害罪等2 罪間，因犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。

二、徐文光已供出所持有槍、彈的來源，即符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定的減刑要件：

㈠按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文。本條文的立法本意，是指行為人如有違反本條例之罪者，不僅自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，因而查獲或因而防止該重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關的犯罪集團，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新的必要。然而，為擔保行為人陳述的真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性的補強證據，始能據以為論罪的依據。而所補強者，固然不以事實的全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為持有、寄藏行為的供述，具有相當程度的關聯性，而得本於彼此間的相互作用，使一般人確信被查獲持有槍、彈者的供述為真實。至於被查獲持有槍、彈者有無誣陷可能，或與所指實際槍、彈所（持）有者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人持有槍、彈的社會基本事實無關聯性，不得執為其所陳述他人犯罪事實的補強證據。

㈡本件徐文光於警詢及偵查中，即已和盤托出他的槍、彈及主要零組件來源是鄭文偉（偵字卷第135 、148 、150-151 頁），並提出他與鄭文偉購買槍枝的簡訊內容為證（偵字卷第152 頁），承辦員警也據此查得徐文光所提供的行動電話申登人資料，而讓徐文光指認販賣槍彈給他的人即是鄭文偉（這有調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證，偵字卷第153-155 頁）。而刑事警察局雖函覆表示：徐文光於103 年9 月16日持槍傷人案，於案發後指述他的槍枝是自綽號「阿偉」的友人處購得，並由該局深入追查，依據相關資料後查得徐文光所指述的對象真實姓名是「鄭文偉」，並通知徐文光以照片指認「阿偉」即是鄭文偉無誤，鄭文偉業於104 年2 月9 日因毒品通緝案遭緝獲，並於同年3 月3 日入臺北監獄服刑中，目前無法就鄭嫌實施通訊監察、搜索拘提等相關偵查作為，也無從查證徐文光所持用的槍、彈、槍砲主要零組件來源是否來自鄭文偉等內容，這有該局104 年3 月11日函文在卷可證（原審卷第53頁）。惟徐文光既已提供他的槍、彈及主要零組件來源，並提出他與鄭文偉購買槍枝的簡訊內容為證，且該槍、彈已經查扣，也就是有足以令人確信他陳述真實性的補強證據，偵查檢察官才會在起訴書中明確指明徐文光的槍、彈及主要零組件來源是綽號「阿偉」的鄭文偉（起訴書的犯罪事實欄第3 行至第7 行），並為原審及本院一致同意這樣的認定，則參照前述規定及說明所示，徐文光既已供出全部槍、彈的來源及去向（已遭查扣），自有本條例第18條第4 項減刑要件規定的適用。

肆、上訴意旨、撤銷改判及駁回上訴的理由：

一、徐文光上訴意旨：

㈠徐文光上訴意旨：我於偵查中已經向檢、警自白犯罪，並供出所持有槍彈的上游，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除刑責，認事用法即有違誤。又本件發生我開槍射傷蔡正利的原因，是因為他先衝向我，意欲毆打我，我為求自保，才開槍射傷他。我既然是為了阻擋他的攻擊而為，即符合正當防衛的要件。原審未依刑法第23條但書規定予以減刑，也有違誤。

㈡公設辯護人為徐文光辯護意旨：徐文光既已供出全部槍、彈及主要零組件的來源及去向，即有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規定的適用，且鄭文偉在本件查獲時，既已在臺北監獄服刑中，不能因為承辦員警蓄意不為偵辦，即讓徐文光喪失依法應享有的減刑利益。而縱使不能依該條例減刑，也應有刑法第59條減刑規定的適用。又由相關證人的供述，本件徐文光與蔡正利之間決不是互毆，他所涉傷害罪行，即有誤想防衛的情事，依法也應予以減刑。

二、撤銷改判（即徐文光就未經許可持有槍、彈及主要零組件之罪而上訴）部分：查原審依照證人證詞、徐文光自白、相關書證及扣案證物，論處前述各項罪行，因而予論罪科刑，固然有所憑據。但徐文光於警詢及偵查中，已全盤托出他的槍、彈及主要零組件來源是鄭文偉，並提出他與鄭文偉購買槍枝的簡訊內容作為補強證據，已如前述，徐文光自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項自白並供述來源，因而查獲的減刑規定的適用，依法即應予減輕或免除其刑。原審未注意及此，於法未合，應由本院予以撤銷改判。

三、駁回上訴即徐文光就傷害罪提起上訴部分：按事實上本無阻卻違法事由的存在，而誤信為有此事由的存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由的錯誤。此種錯誤，如屬於阻卻違法事由前提事實的錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在的前提事實有所誤認，例如本無現在不法的侵害，而誤認為有此侵害的存在而為正當防衛，此即所謂「誤想防衛」，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，因其欠缺正當防衛要件的「現在不法」的侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。本件由周仁祥、蔡正利的證稱及徐文光的供稱，顯見蔡正利究竟有無先持螺絲起子意欲攻擊徐文光，因為扣得相關證物，尚屬有疑。而縱使案發前蔡正利確實持有螺絲起子，卻尚未出手攻擊徐文光，徐文光於偵訊時並供稱：蔡正利與我發生爭執前，我正在把玩槍枝，且有裝子彈，他拿螺絲起子刺向我時，我就把他推開，後來我順手拿起手槍，他依然衝過來刺向我，我就拿槍托打他頭部、手部等語（偵字卷第52頁）。據此，可見徐文光當時與蔡正利2 人其實都是出於傷害對方的主觀意思而攻擊對方，徐文光並無阻卻違法事由前提事實的認知錯誤的情事，尚不能認徐文光有誤想防衛而屬於過失犯的餘地。又原判決關於傷害部分的論罪科刑並無違法或失當的地方，則參照前述規定及說明所示，徐文光這部分的上訴為無理由，應予以駁回。

伍、改判部分的量刑、沒收：

一、刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下：

㈠智識程度：徐文光為國中畢業，從事過貨車司機、水電工等職業。

㈡生活狀況：徐文光有肢體殘障（這有身心障礙手冊在卷可證，本院卷第53頁），已離婚，沒有小孩、名下沒有不動產，目前寄住親友家，平時以從事板模工為業。

㈢素行：徐文光曾因施用毒品經觀察勒戒，素行並非良好。

㈣犯罪動機與違反義務的程度：改造手槍、子彈均為具有高度危險性的違禁物，徐文光卻恣意購入槍、彈及主要組成零件，不僅未經許可持有，曾實際試射擊發，且僅因細故即發射槍擊，對社會治安危害甚重。

㈤犯後態度：徐文光於警詢、偵訊、原審及本院審理時均能坦承犯行，並供出槍、彈及主要組成零件的來源，應可認為尚有悔意。

㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就徐文光涉犯這部分的犯行，量處如主文第三項所示之刑，併諭知罰金易服勞役的折算標準，以示懲儆。

二、沒收部分：扣案可發射子彈之改造手槍1 枝（不含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號）、子彈3 顆，經鑑驗認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項所列未經許可不得持有的違禁物，而黑色槍袋1 個則是徐文光用以放置該具殺傷力的改造手槍、非制式子彈之物，且該手槍並供徐文光被告傷害，爰分別依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款規定宣告沒收。又扣案金屬槍管1 支與火藥1 包，經鑑定分別是土造金屬槍管及雙基發射火藥，並分屬於槍枝及子彈的主要組成零件，也應依刑法第38條第1 項第1 款規定一併宣告沒收。另扣案經鑑定試射的子彈2 顆，因已失去違禁物的性質，即無庸諭知沒收；至於其餘扣案的彈殼1 包（47個）、底火一盒、彈頭1 包（39個）、彈匣墊片1 片等物，雖然是徐文光所有，但彈殼47個經鑑驗結果，認為分屬非制式金屬彈殼、導火孔連桿及底火連桿，均未列入彈藥的主要組成零件；而底火一盒，經鑑定認定均是底火片，未列入公告的彈藥主要組成零件；彈頭1 包（39個），經鑑定認都是非制式金屬彈頭，未列入公告的彈藥組成零件；彈匣墊片1 個，經鑑定認為是彈匣底板，未列入內政部公告的槍砲主要組成零件等情，這有前述刑事警察局103 年9 月29日鑑定書、內政部104 年4 月9 日函文可證，並非法律所列管的違禁物，也不諭知沒收。至於扣案安非他命4 包（1.19公克、1.19公克、0.54公克、0.75公克），並無證據證明與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

陸、適用的法律：刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2款。

本案經檢察官葉詠嫻偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。