臺灣高等法院105年度上訴字第505號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第505號

上訴人

即被告

謝文芳

選任辯護人

王展星律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第134號，中華民國104 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第2835號、104年度毒偵字第670號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝文芳於民國102 年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以102年度簡字第5499號判決判處有期徒刑3月確定，於103 年1月2日易科罰金執行完畢；詎猶未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有，竟為供己施用而於103年9月22日晚間某時許，在臺北市中山區林森北路之「龍承酒店」內，向真實姓名年籍不詳，綽號「小武」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元價格，購得毛重約30公克（純質淨重未達20公克）之第二級毒品甲基安非他命，旋為免己各次施用過量，乃將之分裝成30小包（其中1 包，業據謝文芳於103年9月25日上午8 時30分許，在位於新北市○○區○○街000巷00號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式施用完畢；該次施用毒品犯行，並經原審法院判處有期徒刑4 月確定，其施用前持有該包甲基安非他之低度行為，為其後該次施用之高度行為所吸收，不另論罪）而持有之；嗣於103年9月25日上午11時40分許，警方至上址查緝通緝犯王正宇時，經在場之謝文芳自願同意受搜索，當場扣得謝文芳所有之前揭第二級毒品甲基安非他命29包（合計毛重28.3590公克，驗餘淨重21.9300公克，純度為百分之84.8，純質淨重18.6552公克）、另盛裝上開甲基安非他命毒品之外層包裝袋8只、電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝袋1包，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍本案經原審判決後，被告謝文芳雖對於原判決全部提起上訴，但於本院105年3月31日準備程序時，已具狀撤回施用第二級毒品犯行部分，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第106、113頁），是本院審理範圍僅止於被告被訴涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品部分（即原判決事實欄二部分），核先敘明。

二、證據能力

㈠被告於警詢之自白，不具證據能力。

⒈按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院95年度台上字第3025號判決參照）。被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依自由證明程式調查後，法院在心證上雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意性，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決基礎（最高法院94年度台上字第275號判決參照）。

⒉查本件被告謝文芳於103年9月25日警詢時之陳述，經原審勘驗該次筆錄之錄音錄影光碟（包括五個檔案，分別為「謝文芳警詢筆錄1」、「謝文芳警詢筆錄2」、「謝文芳警詢筆錄3」、「謝文芳警詢筆錄4」、「謝文芳警詢筆錄5 」，其勘驗結果摘要如下：

①「警：安非他命為什麼29小包？謝：因為控制自己的量呀！警：你確定你要這樣講嗎？我沒有意見，你要先讓自己能夠相信，你才能夠說服別人。我先跟你講，你講我照打，但你這樣講法，我個人是不會相信，我講一個，檢察官看到，你覺得檢察官會不會相信，你自己衡量，你要先說服自己，說服完自己之後，你才有辦法說服檢察官，如果你認為人家不會相信，我建議你老實說（台語發音），你不用講，如果你要講，我就做，你衡量一下，你怎麼講。謝：沒有呀！我真的是分裝來控制自己的量。警：我照你講的啦！然後我跟你講這就是犯後態度，因為我現在跟你講，你現在這樣講的我聽不下去，我只能這樣跟你講，你自己衡量檢察官聽不聽得下去，或著法官聽不聽得下去，我只能這樣講，你如果要這樣講，我照做。謝：因為怕自己過量呀！警：29包安非他命，都是我自己要吸食，是不是？謝：嗯。警：我為了要控制自己的量，所以我不敢吸食太多，我不敢一次太多，對不對？謝：對。警：1包大概幾公克？謝：1公克。」（「謝文芳警詢筆錄2」，原審卷第46頁反面）

②「警：這是....你通通不講OK啊！我沒有意見呀！我沒有意見，我剛剛不是有跟你講，你可以不講啊！我現在可以跟你講啊！如果你要講，這是對你有幫助的。我是提示法條給你，如果你覺得你不想講，你覺得你不想講，你就說不要，你就是關，就是這樣子呀！你懂我意思，這是你衡量，我沒有逼你要交誰，我沒有逼你，你可以老實講，因為老實講對你自己刑度是比較有好處。啊！你這樣做，我做下去根本就看不懂，你懂我意思嗎？（被告哭泣），來擦一擦，我沒有，我現在跟你講的是，你毒品這個量，這種分裝，我剛剛已經跟你解釋法條了，你一定是意圖販賣而持有，是5 年以上之重罪，你現在只有自己拼減刑、自白這樣子，還有態度良好。謝：可是因為我講了，他們就知道是我咬的。警：這個，我跟你講個實話啦！基本上你在裡面關3 年，最少，我說你有減刑的話唷！最少3、4年，最少，那3、4年，如果他們也進去呢！....第二個，被抓到了那也沒辦法，我們所有抓到的重罪，也是求自白，你不用管這些有的沒有的（台語發音），你可以衡量，你可以衡量，因為搞不好，他們也會講他們的上游，人都是這樣子，你可以選擇要講不講，這我沒有意見，你可以選擇要講不講，我沒有意見，但是是為你好，為你好，要不然你這麼年輕，關個7、8年，你要這樣關嗎？（台語發音），無論啦！我先講一個，無論你要不要講上游，你不用這樣做筆錄，你這樣亂講話，慘的也是你，法官如果認為你態度不好，愛狡辯，你知道我的意思嗎？來喝口水，先不要哭，休息一下，筆錄很簡單，你就查到這些東西啊！一看就知道你是意圖販賣而持有，對不對，你一定就是這樣賣，還沒有賣出去，一定是這樣辦，我不能改，販賣更重，販賣是10年起跳，7年還是10年，好像是7年，販賣是7 年起跳，你現在是5 年，所以衡量一下，你不可能變持有，你這種持有，只是會加而已，這種數量怎麼持有，有這麼多種毒品，我們從頭到尾可以跟你講實話，學長在幫你忙，我們都有給你出示規定，沒有人逼迫你一定要交，你可以選擇不交，你不想講，就不要講。」（「謝文芳警詢筆錄2」，原審卷第47頁反面至48頁）

③「警：我講一個啦！你前面這邊，什麼你自己吃這個，你自己多找麻煩！你說的沒人看得下去（台語發音）。我今天相信你，我就這樣做，我可以相信你呀！但是我可以跟你講到法官那邊，檢察官那邊多少人每天在強辯，你覺得他會相信這個，他不會相信，不是你講的，我們就一定要信，我們有主觀的判斷，那法官勒，你真得要這樣講，我是沒有意見，但對你不是好事，而且我等一下就修理你，我就跟你講，如果你這樣講，你讓我白做筆錄，等一下我就修理你，我一定修理你，我一定調帶，為什麼一下說朋友，一下說自己吃對不對，我是沒有意見，我只是說你對自己好一點，不用這樣子，自己加刑期。謝：我不知道怎麼講。警：你就說要賣就好啦！如果你要賣的話。謝：我沒有要賣呀！警：要不然是怎樣？分裝怎樣？幫人分裝？謝：沒有呀！」「警：....你看有錄音錄影存證，問你的話，你又這樣子，怎樣會犯後態度良好呢！」（「謝文芳警詢筆錄3」，原審卷第48頁反面）

④「警：你決定好了，我們再繼續問，還是你要抽菸？謝：筆錄可以重作嗎？警：重做？筆錄不能重做啊！你等一下就就說暫停，你要抽菸是不是，我讓你抽菸，好不好？你洗手間好不好，洗手間休息一下」（「謝文芳警詢筆錄3」，原審卷第49頁）

⑤「警：以上所言是否實在？有無補充？剛剛講的都實在嗎？謝：補充。警：就這份筆錄的部分，沒有的話就這樣！謝：我。警：補充什麼？謝：我有想要販賣。警：你是說你那些毒品是想要販賣是不是？謝：對。警：所以你分裝的原因，就是想要販賣。所以你前面說你分裝毒品是要自己吃，事實上是....想要跟警方坦承，我剛剛陳述有說分裝的毒品都是自己施用，但其實是我有想要販賣所以才分裝對不對？是因為我剛剛緊張，所以一時沒有坦白，我想要販賣而分裝，對不對？謝：嗯」（「謝文芳警詢筆錄5 」，原審卷第49頁反面）

⒊從上開勘驗筆錄，對照被告該次警詢筆錄所載內容，可知被告於103年9月25日，係自14時40分起至17時22分止接受警詢（103 年度偵字第20098號卷〈下稱偵卷〉第1頁），被告於此期間內，經員警數次以夾雜預設答案（即被告乃意圖販賣而持有第二級毒品），並期待被告照此答案供認之方式進行詢問，然被告仍迭次供稱為警查獲扣案之29包甲基安非他命是為了自己控制施用之量而分裝持有，惟俟員警以「我等一下就修理你，我就跟你講，如果你這樣講，你讓我白做筆錄，等一下我就修理你，我一定修理你，我一定調帶，為什麼一下說朋友，一下說自己吃對不對，我是沒有意見，我只是說你對自己好一點，不用這樣子，自己加刑期」等語後，被告要求上廁所休息畢，賡續接受警詢未幾，即以補充陳述方式，改口坦承乃基於意圖販賣而持有扣案第二級毒品甲基安非他命，是以員警前揭言詞，與被告改口供認之時序間甚為密接，被告該等警詢自白之任意性，已堪置疑，參核被告於本案遭查獲前，確有數次施用毒品犯行經法院判刑確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽，則被告於原審稱警詢過程中伊兩次上廁所時，警方對伊表示如果不承認，當天交保後會再來抓伊一次，伊有施用毒品，擔心警方再來找伊，始表示係為販賣而分裝毒品等語，尚非全然無由，亦足以使本院就被告該次警詢自白之任意性產生懷疑，堪認員警該等言詞，不無影響被告意思決定自由而為自白之情，依諸前揭最高法院判決意旨，被告警詢自白難謂係基於任意性，不得採為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院行準備程式時均同意有證據能力（本院卷第108 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據上訴人即被告謝文芳就前揭犯罪事實於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第37頁反面，本院卷第108頁，本院105年4月21日審判程序筆錄第2頁）；又其為警查獲當場扣得之白色結晶塊29袋，含袋實稱毛重28.3590公克，淨重21.9990公克，經送鑑定檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重21.9300公克，純度為百分之84.8 ，純質淨重18.6552公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（偵卷第105至106 頁），足徵被告確持有純質淨重未達20公克之第二級毒品甲基安非他命29包，此外，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物外觀照片等在卷可參（偵字卷第5至9頁、第15至16頁、第21至35頁），暨另盛裝上開甲基安非他命毒品之外層包裝袋8只、電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝袋1 包等物扣案為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡至公訴人雖以被告偵查中自白暨如事實欄所述扣案物，認被告本案犯行係基於意圖販賣而持有扣案第二級毒品甲基安非他命29包，然訊據被告於原審、本院審理中均堅詞否認有販賣意圖，並就持有扣案第二級毒品之原因供稱：係要自己吃的，是買到後，自己分成30包，怕用過量，分裝的重量不一，警察查獲之前用掉1 包，所以只扣到29包；伊分裝是用目測等語在卷（本院105年4月21日審判筆錄第12頁，本院卷第106頁，原審卷第160頁反面），查：

⒈按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428 號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告涉犯上開起訴罪名，自應就被告持有扣案甲基安非他命之際，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，以推測理想之詞推定被告主觀上具有販賣甲基安非他命之意圖。

⒉矧被告於103年9月25日17時22分接受警詢完畢後，同日晚間11時50分經檢察官偵訊時，固坦承有販賣意圖，惟嗣於原審及本院審理時均改口否認，其前後供詞反覆，尚非一致，原難僅憑其偵查中自白，遽認有販賣之意圖，至上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書等證據，僅可證明被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命29包之事實，另扣案分裝袋、吸食器、玻璃球、分裝杓、電子磅秤等物，均屬一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品俾便攜帶，則上開扣案物品與被告是否具有販賣營利之意圖，並無具體直接之關聯性；況被告為警查獲後，同意接受員警採尿，其尿液檢體經送檢定，檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應乙節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗生技股份有限公司103 年10月16日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第93、95頁），兼以扣案被告所有玻璃球吸食器1 組經送鑑定，以乙醇清洗，檢出甲基安非他命成分，亦有前揭交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（偵卷第105頁），足徵被告本案查獲前，仍甫有施用第二級毒品甲基安非他命犯行無訛；參核被告於101 年間，即因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2075號為緩起訴處分確定，復於102 年間，仍因施用第二級毒品案件，經台灣新北地方法院以102 年度簡字第5499號判決判處有期徒刑3月確定，再於102年間，仍因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院以102 年度審簡字第1253號判決判處有期徒刑2月、2月，並定應執行有期徒刑3 月確定等情，有本院被告前案紀錄表可參，顯徵被告染有施用第二級毒品惡習；佐以證人即被告配偶蔡宗佑於本院審理中證稱：伊老婆怕一次吃太多，會分裝，用夾鏈袋一次裝1 克或半克；伊想要吃毒品就自己拿，不需要經過對方同意，婚前婚後都是任意使用等語綦詳（見本院105年4月21日審判筆錄第4、8頁）；再衡以毒品買賣屬非法交易，警方查緝甚嚴，毒品價格相對昂貴，買賣雙方對於毒品重量併多錙銖必較，審諸本件被告為警查獲後所扣得甲基安非他命29包，各包毛重分別為0.68、1.38、1.19、1.38、1.40、0.51、1.46、0.76、1.38、0.68、1.38、0.70、1.44、1.15、0.68、0.99、1.05、1.19、1.17、1.23、1.22、1.27、0.27、1.43、1.00、0.73、1.06、0.70、1.01公克等情，有前揭扣案29包甲基安非他命照片在卷可佐（偵卷第23至35頁），倘被告係為供販賣之便而事前分裝，以免買賣臨場耗時秤重增加遭查緝風險，則其當可就各袋重量分別等量分裝，以便於迅速交付，然竟何以扣案毒品各包之分裝重量不一，最輕者0.27公克，最重者達1.46公克，與一般販賣者多等質秤重以備售出有所差異，執上各情以觀，被告辯稱持有扣案第二級毒品之原因，係供自己施用，並為免過量方與分裝，並無意圖販賣等語，尚非全然無由。

⒊此外，被告為警查獲時，並未扣得販毒帳冊或其他足以認定被告有意販賣之客觀積極證據，卷內復無被告與他人論及毒品交易聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅憑被告遭查扣之第二級毒品數量非微，即遽認被告係基於意圖販賣而持有扣案第二級毒品甲基安非他命。

⒋又被告配偶即證人蔡宗佑於103年8月24日即因恐嚇案件遭羈押禁見乙節，經蔡宗佑於本院審理中證述明確，此外，亦無證據顯示被告於103年9月22日方始購得持有扣案之第二級毒品甲基安非他命係蔡宗佑於遭羈押禁見前，即囑被告購買持有，自難僅因被告與蔡宗佑為夫妻關係，遽謂扣案第二級毒品甲基安非他命係被告與蔡宗佑共同持有，併此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告持有第二級毒品犯行，堪以認定。

二、論罪

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品。被告持有扣案甲基安非他命29包（純質淨重未達20公克）之行為，核係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪；又本件依卷內事證，尚難遽認被告係基於意圖販賣而持有扣案第二級毒品甲基安非他命29包，業如前述，公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語，容有誤會，惟毒品危害防制條例之「販賣毒品罪」、「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為基本事實，故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪名，並使被告及辯護人為答辯、辯護，對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。

㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）；矧被告於①102年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以102 年度簡字第5499號判決判處有期徒刑3月確定，於103年1月2日易科罰金執行完畢，②又於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以102 年度審簡字第1253號判決判處有期徒刑2月、2月，並定應執行有期徒刑3 月確定，前揭二案所處徒刑嗣因合於數罪併罰要件，復由台灣台北地方法院另以102年度聲字第2865號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於103年9 月29日易科罰金執行完畢，有前揭本院被告前案紀錄表可稽；然被告前揭①案所處有期徒刑既於103 年1月2日執行完畢，被告竟於5 年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其先前上揭①案之罪所處之刑已執行完畢之事實，自不因嗣後該罪刑另與上開②案之罪刑經合併定執行刑而受影響，揆諸最高法院前揭刑事庭會議決議，被告本案仍屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢次按因施用行為而持有毒品之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間始有吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院90年度台非字第174 號判決參照）。再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收。且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。是被告於事實欄所述時地購得甲基安非他命並自行分裝成30包後，雖於103年9月25日上午8時30分許，從中取用1包甲基安非他命與以施用殆盡，然該等供該次施用而持有之少量甲基安非他命，與被告所持有之其他29包甲基安非他命本屬可分，且經被告事前分裝區隔，以供各次施用所用，自難混為一談，揆諸前開說明，亦僅供該次施用所持有之毒品，方為該次施用行為所吸收，被告另持有遭查獲扣案之甲基安非他命29包，數量非少，顯然超過一般施用毒品者單次為供施用而持有之數量，而不能併為其於查獲前同日之施用甲基安非他命行為所吸收，從而，被告前揭時地之施用第二級毒品犯行，雖經原審判處罪刑經被告提起上訴後復撤回上訴而告確定，然其既判力尚不及於如事實欄所述本案持有第二級毒品之犯行，本院自得另予論罪科刑。

㈣至被告於警詢時固供稱毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「小武」之成年男子等語在卷，然就被告是否有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而得適用減刑規定一節，經原審法院函詢臺北市政府警察局中正第二分局，經該分局覆稱查無結果，惟仍持續追查，俟有結果當即另案移送等情，有該分局104年4 月16日北市警中正二分刑字第00000000000號函在卷可佐（原審卷第67頁），本院迄審理終結，亦無前揭查獲毒品來源之函送資料可稽，是被告本案犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，併予敘明。

三、撤銷改判之理由

㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告雖持有扣案甲基安非他命29包，然既查無其他販賣牟利或意圖販賣而持有之證據，尚難逕以意圖販賣第二級毒品而持有罪相繩，理由已見前述，原審逕論以同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未合，被告執此為上訴意旨，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因違反毒品危害防制條例案件，經附命緩起訴處分及多次判刑而與刑罰執行後，猶漠視法令禁制而為本案持有第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然未知所戒慎，且明知毒品對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導遽為本案犯行，持有之第二級毒品29包驗餘淨重達21.93公克，純度為百分之84.8，純質淨重18.6552公克，另衡以其於本院審理中坦承持有第二級毒品之犯後態度，暨其品行、高中肄業之智識程度、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收部分

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決要旨參照），扣案甲基安非他命29包（合計毛重28.3590公克，淨重21.9990公克，驗餘淨重21.9300公克，純度為百分之84.8，純質淨重18.6552公克），為本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬。盛裝上開甲基安非他命之包裝袋29只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至鑑驗時採樣之甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

⒉扣案29包甲基安非他命中，毛重各為1.38公克計4 包、毛重各為1.40公克、1.43公克、1.44公克、1.46公克各1包，共8包之外層包裝部分，另再各以1 只分裝袋包裝，被告所有之該8 只外層包裝袋雖未直接沾附毒品，惟具防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，自為被告供其持有第二級毒品所用之物；另扣案之電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝袋1 包，均為被告所有供其分裝持有甲基安非他命所用之物，亦據被告供陳在卷（偵字卷第40頁反面），均應依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收。

⒊扣案點鈔機1台，係他人置放於被告上址，已故障尚未丟棄之物，經被告供陳在卷（偵卷第40頁反面，原審卷第162頁反面）；另扣案玻璃球2顆、吸食器1組，係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用，而扣案第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重2.66745公克）、第三級毒品Flunitrazepam（俗稱FM2）1粒、第三級毒品Nimetazepam（俗稱一粒眠）1大包（驗餘淨重0.1665公克）、第三級毒品Nimetazepam10包（95.5粒，純質淨重0.4457公克）等，均與被告本件持有第二級毒品犯行無涉；扣案咖啡5 包，未驗出有何毒品成份，是該等物品均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。