臺灣高等法院105年度交上易字第269號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度交上易字第269號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

劉樹松

選任辯護人

曾文杞律師

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度交易字第84號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第858號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉樹松於民國105年2月4日上午11時前某時，在某不詳處所飲酒後，已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍於同日上午10時50分許，自宜蘭縣冬山鄉○○路000巷00號居處駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路。嗣於同日上午11時許，在宜蘭縣羅東鎮○○路000號前，不慎與同向右側林麗子所騎之車牌號碼000-000號普通重型機車擦撞，致林麗子人車倒地而受有左手掌擦傷等傷害（過失傷害部分，未據告訴），嗣經警到場處理，於同日中午12時21分測得劉樹松呼氣酒精濃度為每公升0.22毫克，因認被告劉樹松涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項復規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡證人林麗子於警詢及偵查中之供述；㈢證人即到場處理警員廖翊閔於偵查中之證述；㈣當事人酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、現場照片、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表及現場照片34張等件為其主要論據。惟訊之被告固坦承於上開時、地駕駛自用小客車與林麗子之機車擦撞等事實，惟堅決否認有飲酒後駕駛自用小客車上路之行為，辯稱：伊確實未於駕車前飲酒等語。

五、經查：

㈠刑法第185條之3第1項第1款、第2款所規定之不能安全駕駛罪，係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」、「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」為構成要件。依其立法理由之說明，不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，為期明確，爰增訂作為服用酒類不能安全駕駛之認定標準，至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪。故行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應以酒精濃度標準值或其他客觀情事予以衡酌。本件公訴人以被告於105年2月4日上午10時50分許駕車，至同日中午12時21分經測得吐氣酒精濃度每公升0.22毫克，中間經過1小時又31分鐘，依內政部警政署103年3月7日警署刑鑑字第0000000000號函附之「Clinical for ensic Medicine」第二版第226頁數值，人體血液酒精代謝率約為每小時10-40mg/dl，平均約為20mg/dl，即平均每小時約代謝呼氣所含酒精成分每公升0.095毫克，是推算被告於酒後起始駕車之呼氣酒精濃度約為每公升0.36毫克云云。惟按飲酒後酒精代謝之快慢，與飲酒人當時之年齡、性別、體重、身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒時間之長短等因素，均息息相關，惟卷內並無被告於105年2月4日為吐氣酒精濃度測試當日之身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒時間之長短等相關資料足以憑佐。而前開文獻中「人體血液酒精代謝率約為每小時10-40mg/dl，平均約為20mg/dl（即平均每小時約代謝呼氣所含酒精成分每公升0.095毫克）」之計算公式，公訴人並未舉證說明該文獻是否已參酌受測者之年齡、性別、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒之時間長短等因素，而逕以該文獻所載每小時酒精代謝率平均值，據以推算本案被告於105年2月4日10時50分許開始駕駛時之吐氣酒精濃度，恐嫌速論。抑且，公訴人依據前開文獻所載每小時酒精代謝率平均值，據以推算本案被告於105年2月4日10時50分許開始駕車之吐氣酒精濃度為每公升0.36毫克，與刑法第185條之3第1項第1款所定吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之構成要件，相差僅每公升0.11毫克。亦即，上開文獻受測者之年齡、性別、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒時間等影響酒精代謝率之任何一項因素與本件被告相較，任一項因素產生之差異，即可能影響被告於105年2月4日10時50分許駕車之初實際吐氣酒精濃度值之認定，亦即無法完全排除回溯推算其吐氣酒精濃度低於每公升0.25毫克之可能性。足見吐氣酒精濃度代謝率，本有因人而異之可能性及誤差值存在，且若採集的樣本不同，或不同學者採取不同之計算基準，均有可能使酒精代謝率存在著多樣性的變化。基此，被告飲酒後之吐氣酒精濃度，實不能概以完全適用公訴人所指前開酒精濃度代謝率公式往前推算吐氣酒精濃度，公訴人以推算方式，認定被告於駕車時之吐氣酒精濃度值已達每公升0.25毫克以上，尚有未洽，容非得據為被告不利之認定。從而，本諸罪疑有利被告之原則，自難僅以被告於105年2月4日中午12時21分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.22毫克之結果，逕依公訴人所指公式推算認定被告於同日上午10時50分許駕車時，其吐氣酒精濃度已逾每公升0.25毫克之事實。

㈡矧依本件員警用以酒測被告之酒精濃度測試器，於105年2月4日中午12時21分測試被告時，固測得被告酒測值為0.22mg/l（序號為432），有酒精測定紀錄表1 紙附卷可稽，並有經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書1紙在卷可憑。惟該酒精濃度測試器於同日測試被告前之上午11時40分曾經「測試」，測定值為零（序號為431），「測試」原因不明；於同日晚間20時41分施測測定值為零（序號436）後，測試器即顯示故障跳號，原因不明，惟並未送修；嗣於105年2月5日上午10時45分再對受測者施測，測定值為零（序號438），有該酒測器之施測紀錄表等件附卷可憑（見原審卷第55頁至第58頁），並經證人即施測之員警張智昀於原審審理中結證明確（見原審卷第43頁至第46頁），可見該對被告施以酒測之酒精濃度測試器，於對被告施測前已經原因不明之「測試」，且於同日稍後之測試亦曾顯示故障跳號，則該酒精濃度測試器當日是否正常準確，已非無疑。況被告於本件車禍事故發生時，在被告身上及談吐並未聞到酒味等情，亦經證人林麗子及本件車禍發生時前往現場處理之員警廖翊閔分別於偵查中結證明確（見偵卷第13頁正、反面）；證人即對被告施以酒測之員警張智昀於原審審理中亦結證稱：酒測當時並未聞到被告有酒味等語（見原審卷第46頁），亦徵本件對被告施以酒測值測定之酒精濃度測試器，於施測當時是否正常準確，容有疑義。是公訴人以前揭仍有疑義之酒精濃度測試器所測得之結果，再依公訴人所指前揭公式推算認定被告於同日上午10時50分許駕車時，其吐氣酒精濃度已逾每公升0.25毫克之事實，亦無可採。末查，被告於本件車禍發生後之同日下午14時25分至26分，經警製作刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，就同心圈部分，被告亦經測試合格，有該測試觀察紀錄表附卷可佐（見警卷第31頁至第32頁），足徵被告辯稱伊並未有於駕車前飲酒等語，尚非無據。雖被告於前揭測試觀察中，就直線測試及平衡動作時，觀察紀錄表上記載被告身體前後或左右搖擺不定（見警卷第31頁），然查被告已年逾七旬，有年籍資料在卷足稽，且罹患第二糖尿病有腎病變、高血壓、純高膽固醇血症乙節，復有診斷證明書1紙附卷足憑（見原審卷第30頁），其年齡及病症是否影響被告之直線測試及平衡動作測試結果，亦容有疑，是自不能以此遽為被告確有飲酒後駕車之認定。

㈢綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，致本院無從得有罪之確信，公訴人所指之被告犯罪，尚屬不能證明。此外本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之公共危險犯行，其犯罪應屬不能證明，自應為無罪之諭知。

六、檢察官上訴意旨略以：㈠不論依卷附之內政部警政署103年3月7日警署刑鑑字第0000000000號函文所示人體血液酒精代謝率平均約為每小時20mg/dl（換算後之呼氣酒精濃度為每公升0.1毫克）推算，或是依實務上所常見法院職務上已知之內政部警政署刑事警察局91年1月25日（91）刑鑑字第11718號函文所示之飲酒後，國人呼氣酒精消退率為每小時0.062至0.098mg/l，平均值為0.08mg/l予以推算，本件被告駕車自其居處出發時，呼氣中之酒精濃度數值均已超過0.25mg/l。再者，被告於同日下午2時22分起至2時24分止，經警命做直線測試及平衡動作結果，被告身體前後或左右搖擺不定乙節，有刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表在卷可稽。參以證人林麗子供稱：（肇事）當時伊騎乘機車沿羅東鎮中正路直行（往宜蘭）方向行駛，伊左手正拉衣服時，突然對方車輛從伊後方擦撞，第一次撞擊位置為伊車輛左後車身處與對方車輛右前保險桿，因對方突然行駛過來，伊反應不及就發生車禍等語，則本件被告劉樹松應有酒後不能安全駕駛之情形。㈡本件對被告施測之呼氣酒精測試器尚在檢定合格有效期間內，且使用次數未達1,000次，業據證人即宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所警員張智昀供述屬實，並有酒精測定紀錄表及經濟部標準檢驗局出具之呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可稽，則由被告前後之不同受測者之測試結果觀之，本件呼氣酒精測試器亦有測得呼氣中酒精濃度值為零及不同於被告測試結果之情形，則該呼氣酒精測試器已難認為確有不合格或不準確之情事等語。惟查：㈠上揭文獻或鑑定資料，均採取平均值之結果，然本件既未就可能影響代謝率之受測者年齡、性別、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒之時間長短等因素舉證以實其說，自無法逕採為被告不利之認定。㈡被告固與林麗子發生上揭撞車事故，然肇事之原因是否係因酒後無法為安全駕駛所致，仍乏直接關聯性，亦無法逕為被告不利之認定。㈢至上揭酒精濃度測試器於本件測試前既有不明原因之「測試」，且於同日稍後之測試亦曾顯示故障跳號，則就被告之測試結果是否正確，要非無疑；佐以其他輔助證據（如呼氣有聞到酒味，或測試觀察結果顯示注意力無法集中等情況），仍不足以積極認定被告酒後駕車之事實，自難僅憑該酒測結果逕認本件被告係酒後駕車。檢察官執前詞提起上訴，惟並未提舉其他新事證，以實其說，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。