臺灣高等法院105年度抗字第285號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　105年度抗字第285號

抗告人

林志敏

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中

華民國105年3月3日裁定（105年度聲字第142號），提起抗告，

本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：聲請意旨略以：受刑人林志敏因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所載，應依刑法第53條及第51條第5款，及第50條第2項定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定應執行之刑等語。按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。且比較新舊法時，應為整體比較，不得割裂適用（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議及最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號8所示之罪，係於102年1月25日前所為，而刑法第50條業於102年1月23日公布修正，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，即增訂第1項但書及第2項之規定。而法院以裁定定應執行之刑，並非必然減免受刑人之刑期，修正前刑法第50條之規定，明顯剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，從而，修正後刑法第50條之規定，當屬較有利於受刑人者，經上開綜合比較之結果，本件應整體適用修正後刑法之規定對被告有利，故依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後之規定。又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款定有明文。次按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定可資參照。本件受刑人所犯附表編號1所示之罪雖已執行完畢，惟與附表編號2至8所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號1至8等罪，合併定應執行刑。本件受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經先後經判處如附表所示之刑，均經確定在案，其中得易科罰金之罪（附表編號1、3、4、5、6）與不得易科罰金之罪（附表編號2、7、8），合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人（曾）具狀向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就如附表（1至7）所示案件聲請定刑（卷附臺灣桃園地方法院104年度聲字第3044號裁定）。審酌附表編號1所示之罪，判決確定日期為102年12月23日，而附表編號2至8示之罪，犯罪日期在102年12月23日之前，兼考量受刑人附表所示刑度之外部限制，以及附表所示各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項之規定，定林志敏犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年玖月。

二、抗告意旨略以：抗告人所犯施用毒品罪，時間集中在102年間，係短時間多次傷害自身健康之行為，並未顯示被告有積極侵害他人法益行為之犯行，而對施用毒品者，應以矯正方式，並非報應刑，參以施用毒品之性質與對法益侵害之危險性，及刑事相關犯罪之法度，抗告人認為科以有期徒刑三年九月，與法律之目的或法律秩序之理念，難謂無違，尚非妥適。抗告人已深知悔悟，請以各刑合併之刑期稍減較高幅度，定所應執行之刑。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年度台非字第473號判例意旨參照）。是在數罪併罰有二裁判以上定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

四、經查：本件抗告人先後犯有如原裁定附表編號1至7所示之罪，前經原審法院以104年度聲字第3044號裁定，定應執行有期徒刑三年五月，有本院被告前案紀錄表在卷可參。嗣經檢察官就附表編號1至7，與所犯編號8所示之罪，向最後事實審之原審法院聲請定其應執行之刑。揆諸前揭說明，應於附表各刑中之最長期（七月）以上，各刑合併之刑期（四年）以下，定其應執行之刑期。原裁定就受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，各定其應執行之刑為有期徒刑三年九月，既在外部性界限（四年）與內部性界限（七月）之範圍內，且斟酌附表編號1至7部分等罪，前曾經定應執行刑之利益，自難認原審法院就本件裁量權之行使，有逾越上開外部界限與內部界限之違法。綜上所述，抗告人執上開抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯

原審裁定之附表（附表所示之本院，指原審法院）：┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪名 │違反毒品危害防制│ 竊盜 │違反毒品危害防制││ │條例 │ │條例 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑5 月，如│有期徒刑7月 │有期徒刑6 月，如││ │易科罰金，以新臺│ │易科罰金，以新臺││ │幣1千元折算1日 │ │幣1千元折算1日 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯罪日期 │102年4 月14日 │102年4月13日 │102年6月27日 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣桃園地方法院││關年度及案號 │檢察署102 年度毒│檢察署103 年度偵│檢察署102 年度毒││ │偵字第14665 號 │字第1468號 │偵字第2902號 │├─┬─────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣桃園地方法院││後├─────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號 │102 年度壢簡字第│103 年度審易字第│103 年度審易緝字││實│ │1264號 │268 號 │第56號 ││審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │102年11月21日 │103年7 月21日 │103年11月28日 │├─┼─────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │同上 │同上 │ 臺灣高等法院 ││定├─────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號 │同上 │同上 │104 年度上易字第││決│ │ │ │149號 ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │102 年12月23日 │103年7 月21日 │104年1月28日 │├─┴─────┼────────┴────────┴────────┤│ │附表編號1 至7 所示之刑，前經本院以104 年度聲字第3044││備 註 │號裁定定應執行有期徒刑3 年5月。 ││ │附表編號1 所示之刑，於103 年7 月1 日易科罰金執行完畢││ │。 │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編號 │ 4 │ 5 │ 6 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪名 │違反毒品危害防制│違反毒品危害防制│違反毒品危害防制││ │條例 │條例 │條例 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑6 月，如│有期徒刑6 月，如│有期徒刑6 月，如││ │易科罰金，以新臺│易科罰金，以新臺│易科罰金，以新臺││ │幣1 千元折算1 日│幣1千元折算1日 │幣1 千元折算1 日││ │ │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯罪日期 │102 年4 月14日警│102年8 月12日 │102年4月5 日 ││ │採尿時起回溯96小│ │ ││ │時內某時 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││關年度及案號 │檢察署102 年度毒│檢察署102 年度毒│檢察署102 年度毒││ │偵字第1844號 │偵字第3611號 │偵緝字第2534號 │├─┬─────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││ │ │ │ │ ││後├─────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號 │103 年度審易緝字│103 年度審易緝字│103 年度審訴緝字││實│ │第57號 │第55號 │第75號 ││審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │103年11月28日 │103年12月10日 │103年11月28日 │├─┼─────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號 │104 年度上易字第│104 度上易字第 │104 年度上訴字第││判│ │116號 │169 號 │98號 ││決├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │104年1月20日 │104 年1 月26日 │104年1 月15日 │├─┴─────┼────────┴────────┴────────┤│ │附表編號1 至7 所示之刑，前經本院以104 年度聲字第3044││備 註 │號裁定定應執行有期徒刑3 年5月。 ││ │ │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編號 │ 7 │ 8 │以下空白 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪名 │違反毒品危害防制│藥事法 │ ││ │條例 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑5月 │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯罪日期 │102 年4 月6 日（│101年11月27日 │ ││ │聲請書誤繕為102 │ │ ││ │年4月5日） │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│ ││關年度及案號 │檢察署102 年度毒│檢察署104 年度偵│ ││ │偵字第2534號 │字第4567號 │ │├─┬─────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│ ││後├─────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號 │103 年度審訴緝字│104 年度審訴字第│ ││實│ │第75號 │663號 │ ││審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │103年11月28日 │104年7月30日 │ │├─┼─────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │臺灣高等法院 │同上 │ ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號 │104 年度上訴字第│同上 │ ││判│ │98號 │ │ ││決├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期 │104年2月2日 │104年8月24日 │ │├─┴─────┼────────┼────────┼────────┤│ │附表編號1 至7 所│ │ ││備 註 │示之刑，前經本院│ │ ││ │以104 年度聲字第│ │ ││ │3044號裁定定應執│ │ ││ │行有期徒刑3 年5 │ │ ││ │月。 │ │ │└───────┴────────┴────────┴────────┘