臺灣高等法院105年度上易字第1480號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1480號

上訴人

即被告

歐有福

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第43號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第8126號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、歐有福前於民國100年間因搶奪案件，經原審以101年度審訴字第420 號判決判處有期徒刑10月，經提起上訴後，經本院以101年度上訴字第2119號判決撤銷原判決改判處有期徒刑8月確定，並與另案應執行殘刑1年8月又19日及應執行有期徒刑10月接續執行，於103年4月4 日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，緣其友人蔡慶榮因當時資力不佳，於103年7月4 日某時，其所承租之桃園市○○區○○路00號之租屋處，從友人林志生，綽號「阿生」之成年男子處知其所工作之同市區○○路000巷0號之國記營造股份有限公司（下稱國記公司）工務宿舍前擺放有價值之電纜線，即告知黃金生上情後，二人於翌（5）日，先行前往國記公司探勘，確認電纜線之擺放處後，並於103 年7月5日晚間，在蔡慶榮住租處時，由蔡慶榮向歐有福說明欲前往國記公司竊取電纜線，經其允諾後，歐有福、黃金生與蔡慶榮基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於103年7月6日凌晨3時許，分由蔡慶榮附載黃金生騎乘失竊之車牌號碼000-000 號普通重型機車（該車為黃峻葦所有，於103 年7月1日晚間7時30分至同年7月6日凌晨3時間某時，在桃園市○○區○○路000 巷0弄0號前遭竊），歐有福則騎乘其所有車牌號碼000-000 號之普通重型機車，共同前往國記公司，抵達後，並推由蔡慶榮自正門旁踰越圍牆攀爬進入國記公司工務宿舍庭院後，再由蔡慶榮打開庭院前鐵門，讓黃金生、歐有福侵入上揭有人住居之工務宿舍庭院內，竊取擺放於國記公司工務宿舍庭院前空地之電纜線4捲（其中3捲為150m㎡（單芯）PVC電線約共90公尺，另一捲為22 m㎡Ｘ（4芯）PVC電纜線約50公尺），得手後，旋即逃離現場，嗣黃金生、蔡慶榮將上開所竊得電纜線陸續持向桃園市龍潭區「大昌五福資源回收廠」變賣，所得約新臺幣（下同）2萬元，黃金生、歐有福各分得3,000元，餘由蔡慶榮分得，嗣經被害人蔡元基發現上開物品遭竊，報警處理而查知上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563 號判決意旨參照）。經查，證人蔡元基於警詢之證述業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第90頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、證人黃金生、蔡慶榮於原審之證述，並非被告以外之人於審判外之證述，並均經具結（見原審卷第94頁、第165頁），自均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定：

㈠被告歐有福於原審審理時供稱：伊當時剛關出來不好過，伊確實有到現場等語（見原審卷第161 頁反面），並於本院審理時供稱：伊有於103年7月6日凌晨騎乘000-000號重型機車去搬電纜線等語（見本院卷第92頁），惟矢口否認其有竊盜犯行，辯稱：當時蔡慶榮跟黃金生搬一、兩捆，伊後來才知道電線丟置的位置是距離被偷的地點約兩三百公尺，後來有把電線搬回去蔡慶榮家裡削，我拿了一捆後就騎回蔡慶榮家，伊不是去偷別人的電纜線，伊不知道這些電線後來賣了兩萬元，當時並不知道要去偷電線，若伊知道他們要偷，伊也不可能騎我自己的機車去云云（見原審卷第54頁正反面、本院卷第92頁正反面）。惟查：

1.證人即被害人蔡元基之證述：證人蔡元基於警詢中證稱：國記公司於103 年7月7日發現遭竊，在國記公司有人居住工務宿舍庭院前空地遭竊電纜線4捲，其中3捲為150m㎡（單芯）PVC電線約共90公尺，另一卷為22 m㎡Ｘ（4芯）PVC電纜線約50公尺等語（見偵查卷第40頁至第41頁），是國記公司宿舍庭院前空地之電纜線4 捲有於前揭時、地遭人竊取之事實，應堪以認定。

2.證人即同案被告黃金生之證述：

⑴證人黃金生於原審審理時證稱：「（在案發當天前你們三人是否有先在蔡慶榮租屋處會合？）對。」，「當時我缺錢，蔡慶榮就找我說有電纜線，找我去搬。」，「【蔡慶榮找我一起過去，歐有福也是蔡慶榮一起找的，歐有福騎一台、蔡慶榮載我，總共兩台機車一起過去，沒有帶工具過去，蔡慶榮先爬圍牆進去宿舍開門，我跟歐有福再走進去，蔡慶榮在地上看到電纜線，當時有兩捲，一捲是黑色、另一捲是裡面有三條小銅線包覆而成。」，「有可能是被害人把電纜線捆在一起，若分開幾捲我不知道」，「是我們三個人一起出去。】」，「我只知道我們要去偷東西，地點不知道，都是聽蔡慶榮怎麼說的。」，「（凌晨兩三點出發，直接騎到被竊地點時）五分鐘左右。」，「（車子停放）在圍牆旁邊一點點，印象中旁邊有電線桿、貨車。歐有福的車就停在我們旁邊。」等語（見原審卷第88頁反面、第89頁正反面、第90頁）。

⑵另證人黃金生於原審審理時證稱：「我們把兩捲載走，兩台車各載一捲，然後有一捲在路上曾經掉下來，但我們還是撿起來，然後我們載到附近的空屋去放，歐有福好像說身體不舒服就先回蔡慶榮的租屋處，我跟蔡慶榮在削電纜線的皮，就是裡面有銅的電纜線，隔天早上我跟蔡慶榮在載去桃園市龍潭區大昌五福資源回收場賣，一開始先賣一捲裡面都是銅的，我們賣了一萬多。後面一大捲也是載到上開資源回收場賣，我們是分兩次載過去賣，都是當天拿去賣，第二捲賣了幾千元，價錢比較差，因為沒有削皮。賣完後，【蔡慶榮先拿，然後到蔡慶榮的租屋處分，我拿3,000多元 」，「歐有福就分了約3,000元 】」等語（見原審卷第88頁反面至第90頁反面）。

⑶由證人黃金生上揭證述之內容可知，被告歐有福、同案被告黃金生與蔡慶榮有於103年7月6日凌晨3時許，由蔡慶榮附載黃金生騎乘失竊之車牌號碼000-000 號普通重型機車（該車為黃峻葦所有，於103年7月1日晚間7時30分至同年7月6日凌晨3時間某時，在桃園市○○區○○路000巷0弄0號前遭竊乙節，業據證人黃峻葦於警詢中證述明確，見偵查卷第38頁至第39 頁），被告歐有福則騎乘其有車牌號碼000-000號之普通重型機車，共同前往國記公司，由同案被告蔡慶榮先踰越圍牆攀爬進入國記公司工務宿舍庭院後，讓同案被告黃金生、被告歐有福侵入上揭有人住居之工務宿舍庭院內，竊取擺放於國記公司工務宿舍庭院前空地之電纜線，並於販賣後，被告歐有福分得3,000元等節，應堪認定。又同案被告黃金生雖供稱竊取2捲電纜線，惟其亦供證，全部幾捲伊不知道，是應以被害人所指證遭竊4捲電纜線為本案認定遭竊之數量。

3.證人蔡慶榮之證述：

⑴證人蔡慶榮於原審審理時亦證稱：「103 年7月6日的前兩天我朋友林志生，說他被派遣到國記營造的小包去施工，在放廢料的地方有電纜線，103 年7月5日白天我跟黃金生先去國記營造探勘，103 年7月5日晚上歐有福就來我家找我，我們聊天有聊到這件事情。」，「他（阿生）說是陸總部發包的工程，國記營造公司只是負責拉線，線是陸總部報廢掉的線，國記營造要把線收回，承包商要做新的。」，「【我告知歐有福有纜線可以拿，看他要不要去。他當時回答我『真的有這麼好嗎』，然後就一起去。」、「我跟黃金生說有線可以去拿。我跟歐有福說，歐有福就一起去。】」等語（見原審卷第156 頁反面、第157頁反面、第158頁反面、第160頁）。

⑵證人蔡慶榮於原審審理時另證稱：「凌晨時我們三人騎兩台機車去國記營造，我跟黃金生騎一台、歐有福自己騎一台，車子停在國記營造公司外面的圍牆旁。」，「【（當你在拉時，黃金生及歐有福在何處？）黃金生、歐有福在旁邊。】」等語（見原審卷第156頁反面、第159頁正反面、第160頁）。

⑶由證人蔡慶榮上揭證述之內容可知，被告歐有福於事前業經證人蔡慶榮告知係欲至國記公司竊取電纜線，始於前揭時、地，騎乘機車共同前往現場，並於國記公司工務宿舍內共同為竊盜行為之分擔，其對於至現場之人包括其自己、同案被告蔡慶榮及黃金生乙節知之甚稔，參以證人黃金生於原審證稱：係由同案被告蔡慶榮先踰越圍牆攀爬進入國記公司工務宿舍庭院後，讓同案被告黃金生、被告歐有福侵入上揭有人住居之工務宿舍庭院內竊取電纜線等節（見原審卷第88頁反面），業如前述，被告歐有福主觀上對於結夥3人以上、逾越牆垣而侵入有人住居之建築物為竊盜之事實，自難諉不知之理，是其主觀上係基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意所為，而與同案被告蔡慶榮、黃金生有犯意之聯絡及行為之分擔，自應負共同正犯之罪責。

4.此外，復有監視器錄影光碟、失竊地點巷口監視器畫面翻拍照片10張、桃園市政府警察局龍潭分局105 年5月6日龍警分刑字第0000000000號函暨附件員警所繪製之現場圖、員警職務報告及桃園市政府警察局龍潭分局石門派出所之員警職務報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第61頁至第65頁、原審卷第95頁至第97頁反面），依卷附監視器翻拍照片可知，案發當日現場附近路段及現場，確有二台機車到現場。足認被告確有結夥與同案被告蔡慶榮、黃金生至現場實施竊盜之行為甚明，是被告於原審及本院辯稱其並不在現場、未與同案被告黃金生、蔡慶榮實施竊盜之行為、被告是從草叢旁邊撿的等情，經核亦與上開證據未符，所辯自無足採信。

5.對被告有利之證據不予採納之理由：

⑴證人蔡慶榮於原審審理時先證稱：「當天凌晨我們三人是一起出去的，歐有福不瞭解是什麼事情，我們出門之前，在租屋處我跟歐有福說有電線可以去載，因為太多需要歐有福幫忙，所以歐有福就跟我們一起去，歐有福應該不清楚要做什麼，但後來黃金生變賣以後我跟歐有福一人分三千元。」云云，然其後則自承：「【我方才是有點說謊，我想撇清一些事，歐有福確實有跟我們過去，他是知情的】。」，「對不起法官【我說謊了，歐有福知情，我們是一起去偷。我方才說歐有福不清楚這件事這是說謊，我是想撇清歐有福他說不清楚這件事情，這件事情我們三人都知道】。」，「【（你究竟有無告訴歐有福你們是要去偷電線？）（點頭），歐有福知道我們要去拿人家有價值的東西。大家最近不好過。」，「（為何你方才回答檢察官時說謊？）因為歐有福的姐姐最近過世，我想說幫他撇清】」等語（見原審卷第157頁、第158頁正反面、第160頁反面），是證人蔡慶榮既有維護歐有福之意，其所為上揭「歐有福應該不清楚要做什麼」之證述，自無法為有利被告歐有福之認定。

⑵又證人蔡慶榮於原審審理時證稱：「電纜線有一節露在圍牆外面，從外面一拉就可以拉到，我先拉一部分，然後綁在黃金生騎的機車後面，用機車把纜線拉出來，藏在轉角處的草叢，…看到國記營造的纜線放在圍牆裡面，已經疊得很高，大約（我的身高）170 公分左右，我想說應該從外面可以伸手拉得到，可能是堆很多，那天晚上就去拉了。」，「我沒有翻牆，根本沒有牆可以翻。事實上就是拉出來的」云云（見原審卷第156頁反面、第157頁反面、第158頁、第159頁反面至第160頁），惟查：

①證人於原審陳稱有圍牆而自圍牆外拉出電纜線云云，復證稱根本沒有圍牆可以翻云云，其證述之內容前後不一，已非無疑；且衡諸被告歐有福等人係於103年7月6日凌晨3時許至國記公司工務宿舍現場行竊，若依證人蔡慶榮所述，是從外面一拉就可以拉到，伊先拉出一部分等情，果屬無訛，則本案現場為國記公司工務宿舍，此舉極易遭住宿於宿舍內之人員發現，倘依證人蔡慶榮所述，又將纜線之一部分綁在證人黃金生之機車上發動，用機車將纜線拖拉出來，則以機車拖拉具有相當重量及合計約140 公尺長度之電纜線（關於遭竊電纜線之數量及長度，見本判決前揭貳、一、㈠、1.證人蔡元基於警詢之證述），並自圍牆內拖拉出圍牆外，勢必長時間發動機車，且當時係凌晨之睡眠時間，因機車拖拉電纜線所發出之噪音亦極易引起宿舍內、外之人之注意，證人蔡慶榮豈有不知之理？且證人既於原審證述：要把電纜線拿出來太明顯，始委請被告歐有福把風等情（見原審卷第159頁），則其又大張旗鼓地長時間發動機車，以便將圍牆內之電纜線拖拉自圍牆外，豈不更引人注意？是證人蔡慶榮前揭所述，顯與一般經驗法則有違，自難憑採。

②再參以證人黃金生於原審證稱：本案係由同案被告蔡慶榮先踰越圍牆攀爬進入國記公司工務宿舍庭院後，讓同案被告黃金生、被告歐有福侵入上揭有人住居之工務宿舍庭院內等語（見原審卷第88頁反面），業如前述，是本院經比對證人黃金生及蔡慶榮於原審所為之證詞以觀，認證人黃金生上開證述之內容詳盡而未見矛盾，足認其證述之內容與客觀事實相符，又就證人蔡慶榮於原審自承：其為維護被告歐有福，向法官說謊而為不實之證詞乙節相較，應可認證人黃金生之上開證述內容與事實較為吻合而屬可信，是證人蔡慶榮前揭所述，既與卷內事證未符，亦有違一般經驗法則，其所為之證詞自難資為有利於被告之認定。

6.對被告辯解不採之理由：又被告於原審及本院審理時否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊是受蔡慶榮之要求而幫忙削電纜線，伊沒有去國記營造那裡，伊只有去附近的廢墟草皮那裡，是去搬電纜線回來，不是偷回來的云云（見原審卷第54頁正反面、本院卷第92頁），然查，證人蔡慶榮於原審審理時證稱：凌晨時我們三人騎兩台機車去國記營造，我跟黃金生騎一台、歐有福自己騎一台，車子停在國記營造公司外面的圍牆旁，歐有福確實有跟我們過去，他是知情的等語（見原審卷第156頁反面、第158頁正反面），經核與證人黃金生於原審所證述：「（車子停放）在圍牆旁邊一點點，印象中旁邊有電線桿、貨車。歐有福的車就停在我們旁邊」等語相符（見原審卷第90頁），是被告於原審辯稱其未與同案被告黃金生、蔡慶榮竊取國記公司之電纜線4 捲等情，已與證人蔡慶榮、黃金生所述未符，所辯自無足採。

㈡綜上各情相互酌參，被告歐有福前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第1項第2 款之毀越門牆或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損；稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院78年度臺上字第4418號判決、86年度臺上字第1778號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1項第4款所稱結夥三人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有3人以上者而言（最高法院83年度臺上字第5815 號判決要旨參照）。被告歐有福、同案被告黃金生、蔡慶榮共同在場參與分擔實施竊盜，人數業已達3人，自構成結夥3人之加重條件。核被告歐有福所為，係犯刑法第321條第1 項第1款、第2款、第4款之結夥3 人以上、踰越牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜罪。被告歐有福、同案被告黃金生、蔡慶榮間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另查，被告前於100年間因搶奪案件，經原審以101年度審訴字第420 號判決判處有期徒刑10月，經提起上訴後，經本院以101 年度上訴字第2119號判決撤銷原判決改判處有期徒刑8 月確定，並與另案應執行殘刑1年8月又19日及應執行有期徒刑10月接續執行，於103 年4月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21頁至第29頁），是被告歐有福於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑。

㈡撤銷原審判決之理由：原審法院認被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法沒收之規定已於105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，並自105年7月1日施行。其中刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。原判決未及適用修正後刑法第38 條之1第1項、第3項規定，就被告之犯罪所得宣告沒收（詳後述㈣之理由），自有未合。是被告執詞否認犯罪提起上訴，並指摘原判決未敘明證人蔡慶榮對其有利之證述不採之理由云云（見本院卷第17頁），固無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告歐有福犯罪之動機、目的係為不法利益，素行非端，又不思以己力謀取財物，卻以竊取方式冀得不法財物，行為實屬不該，被告不思以正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲，而為本件竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，被告之犯後亦未賠償被害人損失之犯罪態度，及被告之智識程度、生活狀況、手段、竊得財物價值及所分得之犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

㈣關於沒收之諭知：

1.按刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38 條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其立法理由並說明：…二㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。...四參酌反貪腐公約第31條第1項a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。

2.經查，被告於原審審理時供稱：後來黃金生及蔡慶榮有給伊3,000元等語（見原審卷第54 頁反面），並於本院審理時供稱：伊事後有拿到3,000元等語（見本院卷第92 頁反面），證人黃金生於原審審理時亦證稱：回去蔡慶榮租屋處後，歐有福就分了約3,000元等語（見原審卷第90 頁反面），足認被告歐有福因本案竊盜之犯罪所得利益為3,000元，復查被告歐有福並無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38 條之2第2項），此部分自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就該3,000元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款、刑法第2條第2項、第28條、第47條第1項、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。