臺灣高等法院105年度上易字第1641號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1641號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳國華

選任辯護人

楊尚訓律師(法律扶助)

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第786號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第24867號、102年度偵續一字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳國華基於意圖為自己不法之所有之犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國（下同）99年8月間，結識同住在臺北市○○區○○○路000號「禮敬大樓」社區住戶覃正亞，得知覃正亞向銀行辦理負債整合之利率為12.99%後，旋於99年12月間，在上開社區內，向覃正亞佯稱其與銀行關係良好，可獲得7%之整合利率，惟需覃正亞將持有信用卡交予其培養信用，允諾刷卡後伊將會負責繳清並交付現金予覃正亞繳交卡費云云，致覃正亞陷於錯誤，誤信陳國華有資力並負擔清償債務以得培養信用，因而於99年12月間某日將澳盛商業銀行（下稱澳盛銀行）卡號0000000000000000號信用卡（下簡稱澳盛信用卡）交付陳國華，授權陳國華於一定時間內在信用卡額度範圍內使用該信用卡刷卡。陳國華旋先後於如附表二所示之「消費日期」欄及「消費明細」欄所示時間及特約商店刷卡消費，獲得如附表二所示刷卡消費之不法利益。

（二）於100年1月間之某日再佯以欲替覃正亞整合利率，惟需覃正亞將持有之其他信用卡再交予其培養信用，亦允諾刷卡後伊將會負責繳清並交付現金予覃正亞繳交卡費云云，致覃正亞陷於錯誤，誤信陳國華有資力並負擔清償債務以培養信用，因而於100年1月間某日同時將其台新國際商業銀行（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號及遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）卡號0000000000000000號信用卡（下分別簡稱台新信用卡、遠銀信用卡）交付陳國華，授權陳國華於一定時間內在信用卡額度範圍內使用該信用卡刷卡。陳國華旋先後於如附表三、四所示之「消費日期」欄及「消費明細」欄所示時間及特約商店刷卡消費，獲得如附表三、四所示刷卡消費之不法利益，每月亦僅交付部分金額予覃正亞。

（三）於100年4月7日持其於99年11月間駕駛5F-8972號小客車發生車禍時之影像記錄，向覃正亞佯稱：其所有車號00-0000號小客車發生車禍需現金修復，並書立轉讓書1紙以取信覃正亞，表明願意以修復後之車輛作為擔保品，致覃正亞陷於錯誤因而交付35萬元予陳國華，嗣覃正亞發現陳國華前揭車輛並未進行修復，始知受騙。

（四）於102年9月3日14時許，在臺北市中山區遼寧街夜市，向賴淑芬佯稱：其為某導演的朋友，因該導演拍片需要向賴淑芬租借場地，願支付每日3萬元租金及支付臨時演員費用7,000元予賴淑芬，向賴淑芬租借場地作為拍片使用；復稱拍攝電影劇情為刷卡12萬元，劇情需要商借信用卡，要求賴淑芬提高其信用卡額度，如有銀行人員打電話詢問，要求賴淑芬配合拍攝演出並希望保密，嗣後會再刷退云云，致賴淑芬因而陷於錯誤，於當天提高其台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）卡號0000000000000000號信用卡（下均簡稱富邦信用卡）之信用額度為15萬元後，交予陳國華刷卡使用，陳國華旋於附表五編號1至9所示時間持富邦銀行信用卡消費取得如附表五編號1至9所示之不法利益，合計為13萬5,358元。編號10、11部分因交易失敗而無利得。

（五）於102年9月8日取得發票日102年10月25日、付款人為致象實業有限公司、面額分別為82萬元、65萬元空頭支票以取信賴淑芬，佯以其製作電影資金有需要，而向賴淑芬調借款項20萬元，言明上開支票兌付後會歸還款項，致賴淑芬陷於錯誤，在臺北市中山區朱崙街與復興北路口萬泰商業銀行門口交付現金20萬元予陳國華。

（六）於102年9月9日再持上開相同發票日及付款人，面額170萬元空頭支票以取信賴淑芬，佯以其製作電影需要，向賴淑芬調借40萬元，致賴淑芬再陷於錯誤，在上址萬泰商業銀行門口交付現金40萬元予陳國華。

（七）於102年9月24日下午2時30分許，在臺北市中山區八德路與遼寧街口「丹堤咖啡店」內，佯以前開拍片失敗且賴淑芬之當月信用卡額度已滿為由，要求賴淑芬再交付富邦信用卡供其拍片刷卡使用，並要求賴淑芬向其姐姐借用信用卡供其拍片使用，致賴淑芬陷於錯誤，先向其姊姊賴淑娟借用其匯豐（台灣）商業銀行（下稱匯豐銀行）卡號0000000000000000號信用卡（下稱匯豐信用卡）。旋於102年9月25日下午3時許，在上址咖啡店內，將其富邦信用卡與借得之匯豐信用卡一併交付陳國華，陳國華隨於附表五編號12至15所示時間及商店持賴淑芬之富邦信用卡消費，供己花用，取得刷卡利益合計1萬7,496元，另於附表五編號16、17、18所示時間及商店，持賴淑娟之匯豐銀行信用卡刷卡消費，取得刷卡之利益合計5萬2,266元。

（八）於102年9月25日，以拍攝電影資金不足為由，向賴淑芬借款3萬元，賴淑芬仍陷於錯誤，於翌（26）日匯款3萬元至陳國華指定之兆豐商業銀行，帳號00000000000號帳戶內。

二、案經覃正亞、賴淑芬、賴淑娟訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序事項：

（一）程序部分：查台灣台北地方法院檢察署100年度偵字第3072號不起訴處分書係針對被告涉嫌未經授權於100年1月2日持覃正亞之信用卡刷卡消費2萬元之事，經認陳國華業經覃正亞授權簽名刷卡，並無偽造署押犯行，而為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可憑（見他字卷第8、9頁）。上開刷卡消費固與本案如附表二載明「小馬小客車租賃股份有限公司台北分公司」之該筆刷卡為同筆消費，然本案起訴事實關於覃正亞部分係指被告於99年12月間某日及100年1間某日向覃正亞詐得3張信用卡取得刷卡之不法利益之事實，與前開不起訴處分書中所載之100年1月2日之偽造文書案件，並無事實上或裁判上一罪關係。辯護人以本案係對業經不起訴處分確定之案件再行起訴云云，容有誤會。

（二）證據能力部分：

㈠查檢察官、被告、辯護人於原審準備程序時除覃正亞、賴淑芬、賴淑娟之供述外，就本判決認定犯罪事實之其餘證據均表示同意引為證據（見原審卷一第71至74頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，仍有證據能力。

㈡覃正亞、賴淑娟、賴淑芬於檢察官以證人身分傳訊並依法具結之部分，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，有證據能力。又覃正亞業經原審傳喚到庭接受詰問；賴淑娟、賴淑芬固未據傳喚，惟檢察官、被告、辯護人業經捨棄該2人之交互詰問權利（見本院卷第81頁正面），調查證據均已完足。

貳、實體事項：

一、事實欄一（一）（二）之部分：訊據被告坦承有於案發時間取得澳盛銀行、台新銀行及遠銀信用卡，並分別於附表二、

三、四所示之時間持該等信用卡刷卡消費等情不諱，惟矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：覃正亞一開始便知道伊借用其信用卡是要用來培養提高額度的信用，而且信用卡款業經被告清償完峻，並沒有詐騙覃正亞云云，惟查：

（一）被告於前揭時地取得覃正亞之前述3張信用卡均係向覃正亞陳稱：其有辦法替覃正亞整合債務並取得較低之利率等語，此為被告所不爭之事實（見原審卷三第17頁反面），並經覃正亞證稱：伊在聊天過程中有告訴被告，伊已經把全部信用卡債務整合到中國信託銀行，利率是12.99%，被告就說他跟各家銀行關係很好，以伊的條件應該可以整合到7%至8%，被告要伊製造一些消費額度，把信用卡刷爆，次月再一次還清，會有幫助，伊說每個月沒有這麼大的消費額，被告說他每個月消費額都滿大，都用現金消費，被告可以幫伊刷，次月會拿現金給伊等語屬實（見101年度他字第759號卷第145至147頁、原審卷二第161頁背面）。

（二）覃正亞之澳盛、台新、遠銀信用卡於附表二至四所示之消費後除第一個月繳交金額外，其餘各月均積欠應繳金額之事實，亦為被告所不爭執，並有前開信用卡帳單及交易明細在卷可憑（見他字卷第33至41、42至44、45至47頁），該等繳款情形，顯難讓金融業者認為覃正亞之資力雄厚而得以取得較低利率之貸款。

（三）覃正亞於100年8月至10月間以line通訊軟體向被告要求繳交前開信用卡欠款，被告始於100年8月26日、100年10月11日、100年11月8日各匯款4、5、5萬元予覃正亞，有line通話之截圖及中國信託商業銀行股份有限公司106年2月8日中信銀字第10622483911578號函附之交易明細在卷可憑（見本院卷第125至130、158、159頁）。

（四）被告於取得覃正亞之信用卡前已經信用不良，業經被告於原審自承：「我向覃正亞借信用卡時，我申請的信用卡的條件不足，所以我的申請有被駁回」等語（見原審卷三第18頁），再對照附表二至四所示之刷卡內容，可見被告之消費多非日常生活所必需，金額非小，且有同一天多筆消費之情形，實難認被告於刷卡時有於期限內替覃正亞繳納之意思。信用卡係常見之支付工具，刷卡後應於約定之時間內繳交刷卡金額給發卡銀行。被告具大學智識程度，且有經營手機店及夜店之經驗（見原審卷三第17頁反面至18頁正面），對此當知之甚明。而被告於偵審中對於其何以取信覃正亞，致覃正亞願意交付3張信用卡給被告乙節，不能為合理之說明，復未能正常繳款，僅概括辯稱：其與覃正亞有債務糾紛云云，難認合理。反觀從覃正亞於100年10月5、11、25日於line中，對被告或對被告女友江俐玲分別有：「今天要繳信用卡費，還有7跟12日，都要繳，卡都你們刷的，該繳錢時，卻無聲無息，我全身只剩200元，怎繳？」、「我急著要付5、7、12號的信用卡費，當初騙說要幫我培養信用，現在呢？」，以及「下個月信用卡帳單來了，有被加收逾期手續費」等對話（見本院卷第125頁），堪認覃正亞重視其信用，對被告所刷如附表二至四之信用卡款有積極還款之意思，則覃正亞所指：被告對伊說要替伊刷卡累積信用，伊才交付信用卡等語，應屬真實可採；而被告明知附表二至四所示之刷卡無從於期限內繳付，竟佯以替覃正亞刷卡以累積信用，整合債務取得較有利之利率為由，騙取覃正亞交付信用卡供其使用，事後卻未能於期限內繳交，反造成覃正亞之信用瑕疵，當屬施用詐術致覃正亞陷於錯誤無訛，核其所為該當於詐欺得利之要件，被告辯稱：與覃正亞間僅是民事糾紛云云，為事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。

二、事實一之（三）部分：訊據被告矢口否認有於100年4月7日向覃正亞詐得35萬元，辯稱：伊並未以修復車輛為由向覃正亞借得35萬元云云。惟查：被告於100年4月7日以修車為由向覃正亞佯稱：其於99年11月18日發生車禍，因被告無照駕駛，由其女友汪俐玲出面承認其所駕駛，並稱須修理後才能申請保險公司理賠，並以修復後之車輛為擔保，致覃正亞交付35萬元予被告之事實，業經被告於偵查中自承：「至於35萬部分，我跟他借錢修車，這是事實，我也有跟他說等修好之後，我會把車賣掉將錢還他」等語（見偵緝字第25頁），核與覃正亞於告訴狀內指訴情節相符（見他字卷第6、7頁），並經覃正亞於偵審中迭次指稱：被告於100年4月7日說伊發生車禍需要錢修車，伊到台灣銀行東湖分行領現金交給被告，他保證一個月後還錢，後來連同3月借款開了一張75萬元本票給伊，且說汽車可以作為擔保，是借35萬元，要跟對方和解，如果不幫他，他無法過關，要伊先借他錢，被告說車子的殘餘價值還有，絕對夠還35萬元等語（見101年度他字第759號卷第27、28、146頁、原審卷二第165至166頁），且有轉讓書1紙在卷可憑（見他字卷第49、50頁）。然被告事後並未修車而是另行購車供己使用，此經汪利玲證稱：99年間被告確實發生車禍撞毀原有車子，但沒有修復，100年間有購入一輛新車等語屬實（見本院卷第118頁反面至119頁正面），是被告翻異前詞辯稱：伊沒有向覃正亞佯稱要修車而借款35萬元云云，不足採信。此部分之事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。

三、事實欄一之（四）至（八）之部分：上揭犯罪事實，業據被告於法院審理時坦承不諱（見原審卷二第28頁背面至31-1頁、88頁背面至90頁背面、113至113頁背面、139至141頁、本院卷第170頁反面），核與賴淑芬、賴淑娟（見102年度偵字第24867號卷第95至96頁背面）所述相符，復有富邦信用卡刷卡明細、刷卡單據、簽帳單102年9月26日台新銀行ATM明細、兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶客戶歷史檔交易明細查詢表、賴淑芬與陳國華間之LINE對話紀錄擷圖、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司102年12月7日（102）台匯銀（總）字第37211號函（檢送賴淑芬刷卡簽單、郵政存簿儲金簿（戶名：賴淑芬、帳號：00000000000000）、發票人為致象實業有限公司所開立之支票3紙（票號分別為AE0000000、AE0000000、AE0000000-金額分別為82萬元、65萬元、170萬元）在卷足憑（見102年度偵字第00000號卷第38頁、第39頁至56頁、第56頁、第58頁、第61至63頁、第92至93頁、第102至103頁、第100至101頁）。被告於102年9月27日13時30至40分許遭查扣其持有賴淑芬之富邦信用卡及賴淑娟之匯豐信用卡，有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見102年度偵字第24867號卷第29至32頁），該卡片經返還所有人，亦有贓物認領保管單在卷可憑（見同上卷第34頁）。堪認被告任意性自白核與事實相符，事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，依法應予論科。

四、論罪科刑

（一）查本件被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，自同年月20日生效。修正前刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，比較修正後之刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。

（二）核被告犯罪事實一之（一）、（二）、（四）、（七）所為均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨認此部分犯行係詐欺取財罪等語，容有誤會，起訴法條應予變更。且被告一之（一）、（二）、（四）、（七）均僅對告訴人施以一次詐欺，該詐欺行為於取得信用卡及持卡人之授權時即已完成，為自然意義上之單數行為，並無接續犯之問題。因此被告詐得信用卡後之刷卡行為，係持卡人之授權，而非盜刷，其於特約商店之各次刷卡消費，即非詐欺行為之接續犯行之一部，並無再就各次刷卡行為論罪之餘地。核被告犯罪事實一之（三）（五）（六）（八）所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯一之（一）至（八）各次詐欺取財或得利犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前於87年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第344號判決處有期徒刑3月，緩刑5年確定，嗣先後經同院以裁定撤銷緩刑之宣告，並裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於101年2月6日執行完畢（其後接續執行後述懲治盜匪條例等案件之罪，並不影響上開刑之執行完畢，參最高法院103年1月7日第一次刑事庭會議決議意旨），有被告之前案紀錄表可參。被告之行為事實欄一（四）、（五）、（六）、（七）、（八）部分係101年2月6日前開徒刑執行完畢後之5年以內故意再犯之有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、撤銷改判之理由：原審法院因認被告罪證明確，就前揭犯行予以論罪科刑，固非無見。惟㈠詐欺為即成犯，犯罪事實一之（一）、（二）、（四）、（七）之行為，經被告向告訴人詐得信用卡之授權並取得信用卡時，犯罪應已完成，該得利之結果固然持續至各次刷卡時，然各次刷卡行為係詐欺利得之狀態繼續，而非行為繼續，原審法院認各次詐欺得利犯行接續至各次之刷卡時（見原判決第9頁⒋部分），且未說明倘該刷卡均係詐欺得利之接續行為之一部分，則本案就此部分是否為不起訴效力所及，及何以犯罪事實一之（一）（二）部分並未構成累犯㈡犯罪事實一之（一）（二）分別係於99年12月間、100年1月間向覃正亞詐得，所授權使用之信用卡亦不同；犯罪事實一之（五）（六）（七）分別係於9月8日、9月9日、9月25日詐得，時間均非密接，原審法院就犯罪事實一之（一）（二）僅論以一罪；就犯罪事實一之（五）（六）（七）亦僅論以一罪，亦有違誤；㈢刑法第38-1條於104年12月30日修正公佈，自105年7月1日起施行，依現行有效之刑法第38-1條第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；同條第3項規定，前2項之規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；同條第5項之規定犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收。依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項規定，就被告尚未返還之犯罪所得部分即應併予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵之。原審法院未及適用前揭修正後之規定，自有未洽；㈣犯罪事實一之（三）部分，事證明確，應予論罪科刑，原審疏察而為無罪諭知，自有違誤。被告上訴就犯罪事實一之（一）

（二）（三）部分仍執前詞否認犯罪；就犯罪事實一之（四）至（八）部分認量刑過重；檢察官上訴指摘原審法院就事實一之（四）至（七）部分量刑過輕，固均無理由，惟原審判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持而應撤銷改判。檢察官就犯罪事實一之（三）部分指摘原審法院認事用法違誤，則為有理由，亦應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，利用告訴人對其之信賴，使用告訴人信用卡刷用消費多次且以修車為藉口向覃正亞借款，以拍電影為由向賴淑芬詐得現金，犯罪所生之危害不小，犯後未能償還所欠款項，態度非佳，兼衡其自稱大學畢業，身為四家店之老闆，每月淨收入在11萬元至15萬元左右，有一弟弟為植物人在新店療養院，一外婆92歲需要其扶養等生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並就附表一編號7、8部分諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準，另依法諭知犯罪所得沒收，如全部或部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。就附表一編號1至6之刑部分並諭知應執行刑有期徒刑3年8月；就附表一編號7、8之刑部分諭知應執行有期徒刑8月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。

六、沒收之說明：本案之詐欺取財部分，其犯罪所得為取得之現金；刷卡利得部分既取得相當於刷卡金額之財物，在不能證明被告取得其他利得之情形下，自應以刷卡金額為估算利得之標準。本案刷卡金額各如附表二至五，事實一之（一）合計444015元；事實一之（二）合計261379元（即191106加70273）；事實一之（四）合計135358元；事實一之（七）合計69762元。應特說明者，事實一之（一）（二）部分，覃正亞固於原審提出附錄七之還款紀錄說明即附表六之打字部分，然依中國信託商業銀行106年2月8日中信銀字第1062248391157號函附之交易明細，覃正亞附表六所列之還款紀錄，漏列100年10月11日、100年11月8日各5萬元之匯款，應併予計入，亦即被告自100年2月10日起至100年11月8日止之還款金額為51萬元，以附表二、三、四總計705394元之比例折算，事實一之（一）（二）各計還款321023、188977元，亦即尚有122992、72402元之利得，應予沒收。以上沒收，均應諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另略以：㈠被告於100年1月10日，邀告訴人覃正亞至臺北市○○區○○○路000號2樓「金聰酒店」飲酒，趁覃正亞酒醉之際，基於不法所有之意圖，徒手竊取其台新國際商業銀行（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號及遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）卡號0000000000000000號信用卡得手。㈡於100年2月15日，自不詳人士處取得無從兌現，以發票人芯明企業有限公司、付款人新光商業銀行南屯分行、面額7萬7,000元、票號PB0000000號，及發票人芯群企業有限公司、付款人聯邦商業銀行永春分行、面額8萬9,300元、票號UA0000000號之支票，向告訴人覃正亞訛稱為交易取得之貨款，希冀調借款項，使覃正亞陷於錯誤，分別交付7萬元及8萬5,000元現金予陳國華。㈢於100年3月14日明知新北市○○區○○路00號2樓之房屋已過戶予他人，竟向告訴人覃正亞佯稱需錢孔急，急需40萬元款項，若未於100年3月31日前返還上開借款，願將其上開房屋移轉與覃正亞云云，使覃正亞陷於錯誤，而交付40萬元予陳國華。因指被告㈠涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及㈡㈢涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上第1300號判例參照）。

叄、公訴意旨認被告涉犯上開竊盜、詐欺取財等罪嫌，無非係以覃正亞指述、台新、遠銀信用卡交易明細、發票人芯明企業有限公司、付款人新光商業銀行南屯分行、面額7萬7,000元、票號PB0000000號，及發票人芯群企業有限公司、付款人聯邦商業銀行永春分行、面額8萬9,300元、票號UA0000000號之支票票據、新莊地政事務所函文等資為論據。被告堅決否認有前揭竊盜或詐欺犯行，辯稱：㈠伊沒有竊取覃正亞的信用卡，因為那天伊和告訴人都喝醉，伊扶覃正亞到農安街飯店休息，伊刷卡覃正亞都知道，而且同意；㈡覃正亞本來就知道這2張是芭樂票，不會兌現，伊沒有使覃正亞陷於錯誤，也沒有取得起訴書所稱之現金等語；㈢伊是用奧迪的車子跟他借40萬元，而且借來的錢是要還之前的信用卡利息等語。

一、被訴竊盜部分，經查：

㈠覃正亞固多次指訴被告竊取其信用卡等語，惟其於檢察事務官詢問時指訴：竊盜是「100年1月14日」，被告在「農安街飯店」竊取我的信用卡云云（見101年度他字第759號卷第2頁）；於偵訊時及原審審理時則分別稱：100年1月間某日伊與被告在「林森北路之酒店喝酒」，後來發現包包被動過，發現2張卡不見等語（見101年度他字第759號卷第146頁）及「99年初某日」，伊與被告在酒店喝酒，醒來後回去「辦公室」，感覺包包好像有被動過，打開檢查發現2張卡不見云云（見原審卷二第161頁反面），所指竊取時間及地點有前後不符之瑕疵可指；對於前開2張信用卡是在何種情形下被拿走乙節，復未能為明確之指訴，且信用卡為重要之支付工具，其所指之發現失竊之第一時間，竟未掛失，亦與常情不符，其所指是否屬實，尚有瑕疵可指，且欠缺補強證據。

㈡證人林業振於原審審理中證稱：伊曾經跟覃正亞、被告一同去酒店喝酒，伊全程均在場，沒有印象被告有去動覃正亞包包，結束後伊搭計程車離開，不知道覃正亞、被告如何離開等語（見原審院卷二第172頁正反面），並未指出被告有在酒酣之際故意去動覃正亞包包之作為，自無以前揭證人之證詞從作為不利於被告之事證。

㈢覃正亞有授權被告使用台新信用卡為附表三之刷卡及使用遠銀信用卡為附表四之刷卡，業經覃正亞於偵審中證述屬實，由此可見，當知被告與覃正亞關係良好，依常理，被告既可以幫忙覃正亞整合負債之藉口輕易取得信用卡，實無必要以竊取之方式取得覃正亞之信用卡。被告辯稱其取得信用卡是經覃正亞同意，並非竊取，可以採信。綜上所述，被告竊盜罪嫌未足，依法應為無罪之諭知。

二、被訴以芯明企業有限公司及芯群企業有限公司兩張空頭支票向覃正亞詐得8萬元部分，經查：

㈠被告於前揭時地向林業振借得8萬元現金，由覃正亞向林業振保證如果被告不還伊會還款等情，業經被告自承不諱，核與覃正亞證稱：林業振跟伊說被告去跟他調現金，票沒有辦法兌現，因為伊介紹被告跟林業振認識的，所以林業振先把票給伊，伊再拿現金給林業振等語（見原審卷二第163頁背面）相符，是公訴人所指被告持前揭支票向覃正亞借款云云，已有誤會。

㈡覃正亞對於被告所持之芯明、芯群公司之支票可能是無法兌現之空頭支票，知之甚明，業經林業振證稱：約100年3月間，被告先拿一張77,000元及89,300元之支票給覃正亞問有沒有人可以調借現金，89,300元這張支票，因為被告僅需調借8萬元（票面額多出來的是指利息），伊請銀行工作的同學，針對戶名及支票請他們了解，他們回覆支票沒有交換紀錄很可能是空頭支票，所以伊將支票還給覃正亞並跟他說明上情。後來被告又帶這張支票到江子翠捷運站附近咖啡店並把票給伊，伊打電話跟覃正亞說此事時，覃正亞請伊借錢給被告，並承諾他會歸還這個金額等語（見原審卷二第170頁至171頁），並有芯明企業有限公司及芯群企業有限公司分別至100年3月11日及100年4月15日，經通報為拒絕往來帳戶之票據信用連結作業查詢資料各1份在卷可查（見他字卷第130、131至141頁、偵續卷第24至30頁）。被告辯稱：覃正亞明知其借錢時所持之前揭支票係空頭支票乙節，可以採信。本件並無積極證據足以證明被告對覃正亞施用任何詐術，自不得單純以所借之8萬元未依約返還即認定被告對覃正亞施用詐術，此部分罪證亦有未足，依法應為無罪之諭知。

三、被訴向覃正亞詐取40萬現金部分，經查：覃正亞對於被告以何藉口向伊詐取40萬元，先於偵查中證稱：被告在100年3月14日騙伊「跟前女友分手，要付和解金40萬元」，被告跟伊到台灣銀行東湖分行提領現金，並於之後簽立借款協議書云云（見101年度他字第759號卷第28頁）；嗣於原審審理時改稱：被告先跟伊說「他有房子要賣」，跟對方約在板橋文化路上的一家銀行，是被告載伊去的，一開始他是要伊去那邊分錢，他說房子賣掉，他要一次把之前信用卡的錢還伊，到那邊去後，伊坐在旁邊，他們辦到最後被告跟伊說他找人頭去銀行辦增貸，說額度不夠，他還要付代書費、規費、過戶費等費用，就說伊如果不幫他，他房子也沒有了，信用卡的錢也沒有辦法還我，所以他才要伊動優惠存款，並說短期內就會還錢，且會簽借據給伊並載明歸還日期，在辦完之後的同一天中午被告就載伊去台灣銀行提領40萬元現金借給被告。伊「忘記用甚麼藉口借錢」，伊知道房子增貸沒有過，欠代書1、2百萬元，可以用40萬元解決，跟女友分手伊忘記為何會講那句話，借款協議書是先前跟被告協商，所以是事前打好的，時間有點久，真的忘了，協議書是否是當天100年3月14日拿給伊不確定，應該是前後幾天，好像是先給被告40萬元，被告過兩天拿給伊的云云（見原審卷二第164頁至166頁背面）。先指稱要以40萬元和女友和解，後又改稱被告是因新北市○○區○○路00號2樓之房屋要增貸需要代書等費用，前後所述大相逕庭；且針對借款協議書何時簽立乙節，也有前後不符之處，此部分指訴復欠缺補強證據，自難以覃正亞前揭證詞遽認被告有公訴人所指詐欺取財之犯行，此部分罪證未足，依法應為無罪之諭知。

四、綜上，公訴人所提之證據方法無法使本院形成被告有前開㈠至㈢所示竊盜或詐欺取財之心證達無可懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所指之犯行存在，揆諸首開法條之說明，公訴意旨㈠至㈢部分，不能證明被告犯罪，原審因認此部分罪證不足而另行諭知無罪，於法核無不合，公訴人以原判決諭知無罪部分之認事違背經驗法則為由，提起上訴，本院認並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、第2項，刑法第47條第1項、第41條第1項、第38-1條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官毛有增到庭執行職務。

附錄；本案論罪科刑法條全文刑法第339條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。