臺灣高等法院105年度上易字第2426號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2426號

上訴人

即被告

孫邦恒

選任辯護人

莊巧玲律師

上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第2822號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第16026 號、18337 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣孫邦恒與其前妻甲○○於民國96年5 月9 日登記離婚，惟兩人仍有往來，而在93、94年間，甲○○與同有配偶之乙○○曾發生婚姻外之性行為，孫邦恒直到102 年9 月9 日因無意間發現甲○○之日記得知此事，認乙○○破壞其婚姻關係，應為賠償，而於102 年9 月9 日晚上7 時許，以其平日所使用門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話，向乙○○恫稱：「你幹了我老婆八年」、「你不要囉嗦，你有沒有看過槍，你不怕我開槍，你知不知道黑道，天道盟會來找你，你不相信我會把你腿砍斷，你兒子邵○○，我會把他眼睛挖出來，你在南京東路五段工作嘛，那是我的地盤，你不想活了」、「要解決很簡單，這是私人問題，你有房子有車子嘛，300 萬拿來，我帶我老婆跟女兒回美國，明天拿給我，現金，你一個人來喔」等加害乙○○及其家人生命、身體之事，致乙○○心生畏懼，乙○○也為了掩藏其婚外情之事令妻小得悉，而願賠償300 萬元。乙○○因不敢一人面對孫邦恒，遂經由甲○○之介紹，認識孫邦恒之友人戊○○為其出面處理，戊○○又介紹丁○○共同出面為其等居間協調，而與孫邦恒相約於102 年9 月10日，在新北市中和區中山路之「漢皇社區」內，其間談妥由乙○○交付現金新臺幣（下同）200 萬元予孫邦恒（起訴書記為300 萬元容有誤會，逕予更正），並由丁○○代為書立和解書記載：「乙方（乙○○）因與孫邦恒之妻全屬誤會。往後互相不得干擾對方。以此條憑證」，由孫邦恒、乙○○簽名收存。乙○○因而將其中100 萬元分為各50萬元，分別交付在場負責居中協調，不知情孫邦恒曾有上述恐嚇犯行之丁○○與戊○○，以為報酬。嗣於103 年1 月間，甲○○自覺理虧，自作主張將孫邦恒所取得款項中之80萬元返還予乙○○，孫邦恒得知後心生不滿，復打電話對乙○○口出惡言（此部分未提出告訴致無從查明是否構成恐嚇或其他罪行），乙○○因畏懼自己及家人的安危，遂於103 年6 月17日報警處理，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2 項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於31年上字第2423號及46年台上字第419 號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。

（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經93年7 月23日公布之司法院大法官議決釋字第582 號解釋宣告違憲。釋字582 號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年台上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大

告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第582 號解釋之意旨，與同樣於92年9 月1 日生效之現行刑事訴訟法第287 條之1 、之2的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第287 條之1 第2 項、第287 條之2 分別定有明文。

（三）又按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Reliabi-lity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum anRights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant onCivil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

（五）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870號等判決，均同此意旨）。

（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合；第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。

（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。

（八）查被告於原審因自白犯行而認罪，經原審改以簡式審判程序，從而未傳喚證人到庭而以提示書面證據之程序，判處罪行，解釋上被告自係對於證據能力均不爭執而有同意性且經法院認為相當，符合刑事訴訟法第159 條之5 規定，而均有證據能力。惟被告上訴後全然否認犯行，卻對於原審何以認罪及程序進行事項，說不出所以然。經本院受命

，而辯護人為被告之利益爭執證人即告訴人乙○○，證人甲○○、戊○○之警詢、偵訊筆錄，餘證人之審判外陳述，均不爭執證據能力，惟辯護人之理由，除證人乙○○之筆錄係以未經被告本人之對質詰問外，餘兩位證人是以其等為聽聞乙○○所言，而係再傳聞無證據能力。惟查檢察官提出證人甲○○、戊○○之警詢、偵訊筆錄，其待證事實並非證明被告的實體犯罪事實，而是證明乙○○確有當場轉述，而足以證明乙○○審判外陳述具可信性，就此而言，其等之證言即「非傳聞」，換言之，是否傳聞證據，應視待證事實為何而定，此即學者通稱傳聞證據有相對性之理。此部分辯護人所辯自無理由。

（九）至乙○○之審判外陳述，基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會：

1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第582 號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無證據能力。

2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。

3.經查原審既無傳喚證人乙○○以人證之調查證據程序，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保，因而對被告而言，其對質詰問權即有欠缺，難謂有證據能力，檢察官因而聲請傳喚該證人，至其他傳聞證人如甲○○、戊○○，檢察官亦同聲請傳喚到庭，惟如前所述，其等之證言如係證明乙○○證言之可信及真實性，換言之，僅具「彈劾證據」之性質，是戊○○經合法傳喚未到庭，只要非用以證明被告有無恐嚇或恐嚇取財之待證事實，而係以彈劾其他證人證言之可信性，自「非傳聞」，被告未指出其他不具證據能力之理由，本院亦查無違法取證之情，自有證據能力，非必傳喚到庭不可。就證人乙○○審判外之陳述，不論與審判中一致與否，因均已於本院審理中行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第582號解釋要求保障對質詰問權之意旨。

4.綜上所述，證人等之警詢、偵訊筆錄均有證據能力，而踐行交互詰問與對質詰問程序，已足保障被告之對質詰問權。

5.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款及第2項的立法精神。

三、審判外之其他文書證據

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出卷內之和解筆錄文書證據，不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該審判外文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該和解書具證據能力。

貳、證明力部分

一、訊據被告孫邦恒固不否認有與告訴人乙○○和解收受200 萬元，但那是乙○○賠償與其妻婚外情之代價，堅決否認有上述恐嚇犯行，辯稱（略以）：沒有對乙○○說過乙○○所指這些話，有些話是事後得知乙○○收了其前妻甲○○歸還80萬元，所言憤怒的話，是乙○○移花接木成收受200 萬元之前所言。惟查被告於原審準備程序及審理時，對於其有上述犯罪事實均坦承不諱，是其所辯已有前後不一之情，而被告亦未抗辯原審法官於審理時有何對之不正訊問之情，且被告於未選任辯護人之前的本院準備程序，亦坦承是喝醉酒打電話給被害人講這些話，但不是恐嚇，是因為要告被害人妨害家庭，很生氣的話等語（參見本院卷第26頁）。又被告於言詞辯論終結後之106 年10月12日另具狀坦承有上述恐嚇危安犯行及犯意，而請求再開辯論，請求從輕量刑等語（參見本院卷第167 頁至168 頁）。且被告有打電話對被害人乙○○口出上述言詞之情，業據證人即告訴人乙○○於本院審理中結證在卷，經核亦與警詢、偵查中證述情節均相符，此外，並有證人甲○○於本院證述其聽到被告打電話給被害人等情，且被告收受被害人200 萬元，亦有證人丁○○於本院證述，核與其警詢筆錄相符，且有戊○○之偵訊筆錄在卷可證。是足認被告有於102 年9 月9 日晚上7 時許，以其平日所使用門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話，向乙○○恫稱：「你幹了我老婆八年」、「你不要囉嗦，你有沒有看過槍，你不怕我開槍，你知不知道黑道，天道盟會來找你，你不相信我會把你腿砍斷，你兒子邵○○，我會把他眼睛挖出來，你在南京東路五段工作嘛，那是我的地盤，你不想活了」、「要解決很簡單，這是私人問題，你有房子有車子嘛，300 萬拿來，我帶我老婆跟女兒回美國，明天拿給我，現金，你一個人來喔」等語，且被告其後即收受被害人200 萬元現金之情，均足信為真。其所以於本院審理時否認犯行，當係因為畏懼檢察官起訴其涉犯恐嚇取財，而為一概否認之卸責之詞，所辯不足採信。

二、按刑法第三百零五條規定，以加害生命、身體、自由、財產之事「恐嚇」他人，尚須「致生危害於安全」始足當之。本條所稱之「恐嚇」係指，以加害生命、身體等之事，足以使人生畏怖之心，而通知將加惡害之旨於被害人之行為，最高法院52年台上字第751 號判例著有相同意旨。至「致生危害於安全」之構成要件要素，必須恐嚇之意達到受加害通知之人，使心生畏怖，而產生生命、身體、自由或財產受到不安全等危險的感覺，這種危險之結果是否發生，須依個案所有情狀為考量，如恐嚇者與被恐嚇者之間的實力關係、恐嚇者之語氣、說話之場合，及被恐嚇者之性格等，均為判斷之因素。查被告上述言詞已明確表示要危及被害人之生命、身體安全，甚且已具體指述被害人之妻兒，其意義甚為明確，亦為一般人均得理解，參以被害人亦不否認有與被告之前妻甲○○發生性行為，只是不知情當時甲○○是否仍有婚姻關係，且被害人亦隨即向甲○○確認被告為甲○○之前夫，從而被害人因而心生畏懼，當符一般社會認知，而被告當時所用言詞，已致被害人發生危害於生命、身體安全之感受，亦甚明確，是被告於審理中所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑部分被告以加害被害人及其家人生命、身體之事，恐嚇致生危害於安全，所為係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。檢察官認被告所為係犯刑法第346 條之恐嚇取財罪，原審亦認定為恐嚇取財罪，惟本院認被告並無不法所有之主觀犯意，是檢察官起訴及原審之認定，容有誤會（理由詳於後述）。而兩罪的基本事實均為恐嚇行為，差別在主觀上有無不法所有之犯意，是其基本事實同一，本院並於審判中踐行罪名告知義務，且給予被告、辯護人充分辯明之機會，是尚無突襲性裁判之情，爰依法變更法條。末查被告前於民國100 年間，因公共危險案件，經原審法院以100 年度交易字第1217號判決，判處有期徒刑10月，經本院以101 年度交上易字第46號判決駁回上訴確定，而於102 年3 月17日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表一件在卷可查。是被告受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、撤銷改判之說明

一、原判決以被告自白係因不滿被害人乙○○與其前妻甲○○交往，竟意圖為自己不法之所有，而於上述時、地撥打電話恐嚇，並於翌日即取得被害人交付之200 萬元，參以證人即告訴人乙○○審判外之證言等，認定被告所為係犯刑法第346條第1 項之恐嚇取財罪，固非無見。惟查原審並未傳喚卷內證人到庭，尤其關鍵證人乙○○、甲○○，固然這是被告於原審坦承犯行，未有聲請調查證據之故，惟正如被告所辯，其根本不知道罪名效果為何等情，原審在告知罪名時，不能僅有罪名而已，尚應詳細告知其法定刑之效果，以使被告能充分得知如成立犯罪對之影響，以本件檢察官起訴所引用之恐嚇取財罪而言，法定刑最低六月有期徒刑，被告為累犯乃必加重其刑，換言之最低要處以有期徒刑七月，亦即屬不得易科罰金之刑，被告自白有收錢但是否有自認為合法取得之主觀犯意有無，此恐嚇危害安全罪與恐嚇取財罪之最大區別，原審未詳細告知罪名及效果，致被告是否有不瞭解最低要判處七月有期徒刑因而自白，此業據本院認定被告原審自白不可採之理由如前，此原審認定尚有不當。因原審均未為任何證人審判外供述之調查，本院基於覆審制之第二個事實審，僅能依法調查該等不利及有利被告之審判外證言是否可採。經訊據證人即告訴人乙○○於本院結證稱，其不否認所以給付上述金額，除害怕家人受到傷害之外，亦害怕其妻知悉其與甲○○有婚外情之事（參見本院卷第116 頁背面），且詳述如何透過甲○○找到被告之友人戊○○居中協調，及戊○○又找來丁○○共同處理，且給付及與被告當面洽商過程平和，與被告有簽署和解書，且為告訴人要求而簽立，也認為丁○○、戊○○有幫到忙，給付其等各50萬元沒意見，且當時認為此事處理完畢沒有要對被告提告，是因為被告其後仍一再恐嚇其與家人，始決定提告，也不否認被告事後又再為恐嚇，是因為甲○○另返還其80萬元等語（參見本院卷第113 頁以下）。而觀其與被告所簽立之和解書內容，所載「往後不得干擾對方」等語（參見105 年度偵字第18337 號卷第63頁），足認是起因於被告發現告訴人與其前妻之婚外情。而證人即為告訴人協調之丁○○於本院結證稱，該和解書為丁○○所書寫，交由告訴人及被告簽名，當時知道是因為告訴人與被告之前妻有來往，告訴人息事寧人，和解書的意思就是告訴人以後不要再找甲○○，被告也不要再去找乙○○之意等語（參見本院卷第120 頁以下），被告、告訴人對丁○○之證言均無意見。且丁○○所言核與戊○○於警詢、偵訊中所陳述過程及原因，大致相符（參見104 年偵字第20072 號卷第3 至11頁、第20071 號卷第99至101 頁）。另經證人即被告之前妻甲○○到庭結證稱，其與被告是在96年間登記離婚，但於93、94年間即與告訴人乙○○發生婚外情，但沒有跟乙○○告知是否為已婚之人，被告是到102 年才得知，過幾天被告質問其始坦承，因為其有記日記之習慣，被告於102 年間發現其日記本記載與乙○○之事，其後被告就打電話給紹正祥要300 萬元，被告是認為我與他還在婚姻關係中發生婚外情，要乙○○賠償，如有賠償就不對乙○○提告，後來乙○○說和解後被告仍然騷擾他，乙○○告知此事並說也要找黑道處理，我怕出事且我認為此事我也有錯，所以才陸續還給乙○○80萬元等語（參見本院卷第140 頁以下），經核與其警詢、偵訊所證述內容大致相符。是足認被告係因發現其前妻在婚姻關係存續中即與被告發生婚外情，因而發怒並向告訴人索賠，始有上述打電話恐嚇之舉。雖經證人甲○○與乙○○對質，乙○○堅稱與甲○○是於96年甲○○離婚後，於97年、98年初始發生性行為關係等語（參見本院卷第146 頁），但乙○○原證述亦不否認與甲○○發生婚外情時，不知甲○○是否有婚姻關係，其後又稱是在其96年離婚後始發生，而有疑義，且所言為甲○○所否認，且對被告而言，其發現是於93、94年間發生性行為，彼時尚未與被告離婚，被告與甲○○係於96年5 月9 日登記離婚，有本院查詢之戶籍謄本在卷可證，是被告主觀上認為當時其有合法婚姻存在，自認有合法的告訴及請求賠償權利，當為合理可信。是被告係基於要求自認合理的賠償之意，參以告訴人亦自承另有怕被其妻發現而交付該筆款項之意，是雖被害人有心生畏懼及交付財物，但尚難認被告主觀上有不法所有之意圖，而難認構成恐嚇取財罪。被告上訴否認有恐嚇取財之犯行，尚有理由。原判決未詳予調查被告之犯罪動機及主觀犯意是否有為自己不法所言之認識，遽依被告可能未明恐嚇取財罪之法定效果影響下之有疑自白，而認定被告犯恐嚇取財罪，自有認事用法之失當。此外，被告所持手機為其平日所用，固然被告係以其手機撥打向被害人恐嚇，惟此為偶然之使用，並非專以用為犯罪工具所用，僅因被告偶一為之的犯行，原審判決竟予以宣告沒收，當有違比例原則之情，亦有違法。綜上所述，原判決既有上述認事用法違失之處，自應予撤銷改判。

二、爰審酌被告事隔多年始發現前妻在與之離婚前即有外遇而頓生怒氣，及一時衝動口出恐嚇之詞及欲向被害索賠之犯罪動機，所為係以電話言詞恐嚇之犯罪手段、方法，對於被害人造成身心恐懼，並畏懼而終日擔憂家人安危之心理煎熬可想而知；另於本院審理中，經試行調解而以返還20萬元達成調解並已實際支付以賠償被害人，有告訴人即被害人之陳報狀在卷可證，被告於原審雖曾坦承犯行，上訴本院至辯論終結時又否認犯行，惟於言詞辯論終結後另具狀坦承有恐嚇危安罪之犯行，並請求再開辯論（參見本院卷第167 頁以下），足認仍有悔意之犯後態度等一且情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。