臺灣高等法院105年度上易字第699號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第699號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張家豪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第2119號，中華民國105年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第14686號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張家豪前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第1825號判決判處有期徒刑4月確定，於民國100年2月8日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於104年4月1日前某日，自友人金郁翔處取得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重3.32公克，原淨重3公克，驗餘淨重2.73公克）而非法持有之。嗣104年4月1日晚間9時40分許，在桃園市○○區○○街000號前遇警盤查，為警發現係毒品通緝犯，經警逮捕並附帶搜索其身體及隨身攜帶物品，當場扣得上開毒品，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告張家豪關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定， 刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告固坦承持有為警查扣之粉末1包之事實，惟矢口否認有持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：為警察扣之粉末1包係葡萄糖，其不知內含海洛因，並無持有第一級毒品犯意云云。惟查：

（一）被告因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，於104年4月1日晚間9時40分許在桃園市○○區○○街000號前，為警逮捕並附帶搜索其身體及隨身攜帶物品，當場扣得白色粉末1包等情，業據被告供述在卷，並有查捕逃犯作業查詢報表、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片在卷可稽（見毒偵字卷第17至23、28頁），復有該包粉末扣案可佐；又該粉末1包經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，含葡萄糖及微量第一級毒品海洛因成分，且其毒品純度低於1%，不提供純質淨重（合計淨重3公克，驗餘淨重2.73公克，空包裝重0.32公克），亦有該局濫用藥物實驗室104年5月15日調科壹字第00000000000號鑑定書、該局104年12日11日調科壹字第00000000000號函及所附氣相層析質譜檢驗結果、105年4月19日調科壹字第00000000000號函及本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可憑（見毒偵字卷第56頁、原審卷第51至53頁、本院卷第34、36頁），並據證人即鑑定人劉育霖於原審證述明確（見原審卷第68至70頁），是本件扣案之被告持有粉末確含有第一級毒品海洛因成分（毒品純度低於1%）無訛。

（二）被告雖辯稱：該包粉末係葡萄糖，其不知內含海洛因，並無持有第一級毒品之犯意云云。查被告固於警詢、檢察官訊問及原審供稱：扣案內含海洛因之白色粉末並非其購買取得，其主觀上認為該白色粉末是葡萄糖，因為患有糖尿病，想吃糖，乃自友人金郁祥處取得云云（見毒偵字卷第10頁背面、34至35頁、偵字卷第14至15頁、原審卷第29頁背面至30頁）；並據證人金郁祥於原審配合被告辯解證稱：其與被告是朋友關係，其沒有吃葡萄糖的習慣，但被告有；其之前施用海洛因會摻葡萄糖，在哪裡用海洛因就把葡萄糖放在哪裡，被告有向其拿過葡萄糖，數量蠻多的，但不知道多少，被告說要拿來吃；其「買回來的葡萄糖會分裝在夾鏈袋」，有時用乾淨的袋子，有時候用殘渣袋，其給被告分裝葡萄糖的袋子有可能是裝過海洛因的殘渣袋，被告不知道其會把葡萄糖分裝在海洛因的殘渣袋裡面等詞（見原審卷第71至73頁）。然查：被告於本院供稱：知道金郁祥會將糖摻在海洛因內施用，其向金郁祥拿取3包葡萄糖，原為正常包裝（3包），因為其中1包已打開來吃，且原小包裝四角尖銳，就全部打開倒在同一個夾鍊袋內，將3包葡萄糖全部倒在一起放在同一個夾鍊袋內等詞甚詳（見本院卷第50頁背面至51頁背面），並有已摻混裝放夾連袋內之扣案白粉1包相片附卷可稽（見毒偵字卷第28頁相片圖1），及該白粉1包扣案可佐。且證人金郁祥於原審就其海洛因摻混習慣及本案扣案白粉分裝情形證稱：其將葡萄糖和海洛因分開裝，要（施）用時，再混在一起；...「其就是將現有的東西裝給他」等語明確（見原審卷第73頁正、背面）。足見被告對於扣案白粉1包中之葡萄糖成分係由3小包正常包裝葡萄糖混裝於夾鍊袋成為1包之事知之甚明；且金郁祥原將葡萄糖及海洛因分別放置，迄欲施用時始摻混等情，既如前述，且據被告於本院供承知悉金郁祥將葡萄糖摻混海洛因施用之事（見本院卷第50頁背面），益見被告明知其事及金郁祥以海洛因摻混葡萄糖粉之施用毒品習慣，竟故自金郁祥處取得以3小包葡萄糖粉混裝1包之白粉，顯然知悉該小包白粉已經混摻第一級毒品海洛因，仍然故意取得持有，其具持有第一級毒品海洛因之主觀犯意甚明。參以：被告就如何取得該包粉末乙節，先於檢察官訊問時供稱：其向朋友買的云云（見偵字卷第15頁），並於原審準備程序供稱：是向朋友買的云云，旋又改稱：不是跟他買，是跟他拿，他買1盒，其拿3包起來吃云云（見原審卷第30頁），顯係自忖葡萄糖可自一般藥局或商店購得，價格便宜、取得容易，衡情無刻意向友人價購拆裝摻混於夾鍊袋之純葡萄糖之必要，而翻異其詞，改稱係向友人金郁祥無償取得云云，顯係畏罪情虛所為辯詞，委無足採。至被告於104年4月1日為警採尿送驗結果雖未呈嗎啡、可待因陽性反應，至多僅無足證明被告於採尿前有施用海洛因犯行，惟無足據此否定被告明知而取得以3小包葡萄糖摻混少量海洛因之持有第一級毒品犯意。是被告執其尿液檢驗結果辯稱：其無持有第一級毒品海洛因犯意云云，仍無足為其有利之認定。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、法律適用：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷原判決改判之理由：原審為被告無罪之諭知，固非無見。然查：被告對於扣案白粉1包中之葡萄糖成分係由3小包正常包裝葡萄糖混裝於夾鍊袋成為1包一事知之甚明；且金郁祥原將葡萄糖及海洛因分別放置，迄欲施用時始摻混等情，既經證人金郁祥於原審證述明確，且據被告於本院供承知悉金郁祥摻混葡萄糖及海洛因施用之事，益見被告明知其事及金郁祥以海洛因摻混葡萄糖粉之施用毒品習慣，竟故自金郁祥處取得以3小包葡萄糖粉混裝為1包之白粉，顯然知悉該小包白粉已經混摻第一級毒品海洛因，仍然故意取得持有，顯具持有第一級毒品海洛因之主觀犯意，業如前述。原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告漠視國家禁令為本件犯行，惟其取得而持有之海洛因數量、純度尚低，所生危害及情節輕微，及其行為動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：被告犯本罪持有之海洛因1包（含袋毛重3.32公克，淨重3公克，驗餘淨重2.73公克），為毒品危害防制條例所定之第一級毒品（裝置海洛因之包裝袋，直接與毒品接觸，與其上微量毒品無從析離），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至採樣檢品則經檢驗用罄（見毒偵字卷第56頁），自無另宣告沒收銷毀之餘地，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲