臺灣高等法院105年度上易字第854號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第854號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

傅亜芳

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第63號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第30983號；移送併辦案號：

同署105年度偵字第10440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅亜芳於⑴民國99年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）以99年度簡字第2376號判決判處有期徒刑3 月確定；⑵於同年間，另因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以99年度簡字第2377號判決判處有期徒刑4 月確定；⑶於同年間，又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以99年度易字第2912號判決判處有期徒刑5 月確定；⑷同年間，仍因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以99年度簡字第8422號判決判處有期徒刑5 月確定；前揭⑴⑵二案所處徒刑，嗣經台灣板橋地方法院以99年度聲字第3650號裁定應執行有期徒刑6 月確定，併與上開⑶⑷二案所處徒刑經台灣板橋地方法院以100年度聲字第346號裁定確定之應執行有期徒刑8 月，經接續執行後，於100年8月23日縮刑期滿執行完畢出監，詎仍未知所戒慎，竟為下列竊盜犯行：

㈠、於104年4月23日至同年6月14日（起訴書誤載為6月16日，爰以更正）間某日，在新北市○○區○○路000巷0號12樓之2黃奇杰所有、供其兄黃泳霖居住之住宅，趁友人黃泳霖因案入監執行，未經黃泳霖、黃奇杰同意，逕持藏放在該處頂樓置物間之鑰匙，開啟前揭住宅門鎖後，侵入該住宅內居住，並更換上開住宅之內門鎖（所涉侵入住宅、毀損部分，因黃奇杰撤回告訴經檢察官為不起訴處分），並於侵入住宅居住期間，徒手竊得黃奇杰所有置於屋內如附表所示之物（未扣案、且未發還黃奇杰）。

㈡、復另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於前揭竊盜犯行後隔約一星期之某日，未經黃奇杰、黃泳霖同意，以鑰匙開啟上開住宅門鎖侵入後，持原置在屋內黃泳霖所有長約30公分可供兇器使用之鐵鋸尺1 把，破壞臥室內鐵櫃鎖頭（毀損部分未具告訴），竊取黃泳霖所有、置於鐵櫃最底層之紅色皮夾1 只得手；嗣於104年6月14日20時許，因黃奇杰之母前往上開住宅，發現住處內門竟遭上鎖察覺有異報警處理，循線查悉上情。

二、案經黃奇杰、黃泳霖訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告就上揭犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，與證人即告訴人黃奇杰、黃泳霖、證人賴美蘭於警詢、偵查之證述（偵卷第4至6、48至49頁），核無不合，復有員警職務報告、新北市政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片附卷可稽（偵卷第19、7至11頁），足認被告自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、論罪

㈠、按刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪，所謂有人居住，祇須為人所居住之處所為已足，不以行竊時有人居住其內為必要（最高法院80年度台上字第412 號判決參照）。又刑法第321條第1項第3 款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決參照）。另刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。矧被告利用告訴人黃泳霖入監服刑，未於住處居住之際，未經告訴人同意侵入其住宅而為如事實欄一㈠㈡所述竊盜犯行，其中，如事實欄一㈡所述犯行，並另持告訴人住宅內之鐵鋸，破壞臥室內鐵櫃鎖頭後，竊取置於其內紅色皮夾，而該鐵鋸長約30公分，可以拿來鋸鐵、木頭，具有殺傷力一節，經告訴人於本院審理中指述綦詳，復為被告所是認（本院卷第74頁反面），可徵被告所持該鐵鋸質地堅硬，方得以破壞鐵櫃鎖頭，則被告如以上開物品攻擊人體，在客觀上自足對他人之生命身體安全構成威脅，當具危險性而屬刑法加重竊盜罪所稱之兇器甚明；是核被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；如事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。

㈡、起訴書犯罪事實欄就被告如事實欄一㈡所述竊盜犯行，未對於被告攜帶可供兇器使用之鐵鋸尺1 把之情節，論以刑法第321條第1項第3 款之加重事由，核有疏漏容有未恰，惟此攜帶兇器之加重條件，與原起訴侵入住宅竊盜部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院於審理時當庭告知（本院卷第74頁反面），本院自得併予審理，又因此僅屬竊盜罪加重條件之增加，被告所犯仍屬刑法第321條第1項之罪，自無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈢、告訴人黃奇杰固於偵查時指稱：侵入住宅部分不提告，竊盜部分要提告等語（偵卷第48頁），然刑法第321 條之加重竊盜罪，本非告訴乃論之罪，是縱黃奇杰對於被告侵入住宅部分表示不提告訴，對於該罪之追訴條件，並無影響，至被告上開侵入他人住宅之行為，已結合於所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立無故侵入住宅罪。

㈣、被告所犯上開2 次加重竊盜罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈤、被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內，因故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審法院認被告傅亜芳本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告行為後，刑法沒收之規定已於105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，並自105 年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。原判決未及適用修正後刑法第38條之1第1、3 項規定，就被告如事實欄一㈠所示竊盜犯罪所得宣告沒收（詳後述理由），自有未合。⑵被告如事實欄一㈡所述犯行，係持具有殺傷力之鐵鋸破壞鐵櫃後，竊取置於其內之紅色皮夾等情，已如前述，是被告此部分竊盜犯行，除具刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重條件外，另亦該當同條項第3款攜帶兇器之加重條件，原審漏未審酌及此，自有未當。是檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕等語，雖非全然有理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係趁友人黃泳霖因案入監執行，未經黃泳霖、黃奇杰同意，逕持藏放在該處頂樓置物間之鑰匙，開啟前揭住宅門鎖後，侵入該住宅內居住，並更換上開住宅之內門鎖，復於侵入住宅居住期間，率為本件竊盜犯行，其未思循正當途徑取財，顯然缺乏尊重他人財產之觀念，甚屬不該，併兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，改處如主文第二項所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢、沒收部分被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：…二、（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。經查：⑴黃奇杰因遭被告於事實欄一㈠所述時地侵入住宅竊盜而取得如附表所示未扣案財物，屬於被告之犯罪所得，且並未實際合法發還被害人黃奇杰，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵紅色皮夾1 只，屬被告於事實欄一㈡所述時地，竊盜犯罪所得之物，惟既經扣案且明確為告訴人黃泳霖所有，自應予發還被害人，不得遽予沒收。另未扣案之鑰匙1把、鐵鋸1把，雖係供被告犯罪所用之物，然並非被告所有，而扣案之傅亜芳之郵局存摺1本、健保卡1張、會員卡2張、生活卡1張、悠遊卡1張、身分證1張等件，則無證據證明與本案犯罪事實有關，且非屬違禁物，故均不併予宣告沒收，併此敘明。

四、移送併辦部分：臺灣新北地方法院檢察署移送併辦被告所涉無故侵入住宅罪嫌部分（105年度偵字第10440號），經核與被告所涉侵入住宅竊盜罪嫌部分，係屬同一事實，業為檢察官起訴之效力所及，均已為審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

附表：傅亜芳事實欄一㈠所示之犯罪所得┌──┬──────┬────┬─────────┐│編號│ 品名 │ 數量 │備註 │├──┼──────┼────┼─────────┤│一 │越南檜木 │11塊 │起訴書及原審判決書││ │ │ │略載為10多塊，爰以││ │ │ │更正。 │├──┼──────┼────┼─────────┤│二 │雅石 │20顆 │起訴書及原審判決書││ │ │ │略載為數顆，爰以更││ │ │ │正。 │├──┼──────┼────┼─────────┤│三 │圖畫 │5幅 │起訴書及原審判決書││ │ │ │誤載為4 幅，爰以更││ │ │ │正。 │└──┴──────┴────┴─────────┘